時間：2022-08-07 11:14:02
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇因果關系鑒定申請書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
申請人：
被申請人：
法定代表人：
申請事項
申請對申請人與被申請人之間的醫(yī)療糾紛作醫(yī)療事故技術鑒定。
事實和理由
申請人于xx年年10月4日入住被申請人婦產(chǎn)科分娩，于6日0時55分接受被申請人施行子宮下段剖宮產(chǎn)術，1時03分順利產(chǎn)下一男嬰，并安全返回病房，嬰兒于1時08分轉被申請人兒科治療，轉科診斷：1、早產(chǎn)極低體重兒，2、新生兒肺透明膜病。鑒于嬰兒肺透明膜病，需要使用機械通氣機(呼吸機)進行機械通氣治療，在醫(yī)護人員告知后，申請人當即簽字同意被申請人采取該措施治療。但因被申請人缺乏充足的治療設備(其呼吸機正在使用)，致使被申請人束手無策，一直沒有對嬰兒進行呼吸機輔助通氣治療。更甚的是，直至3時05分,被申請人才遲遲告知申請人建議轉茂xx市人民醫(yī)院呼吸機輔助通氣治療。申請人為搶救孩子，使其能及時得到治療，二話沒說，亦當即簽字同意轉院。可是，直至4時，被申請人才遲遲辦理轉至xx市人民醫(yī)院。市人民醫(yī)院收治嬰兒后，由于被申請人沒有出具轉院記錄，需要重新化驗、診斷，確診病情，至5時，才使用呼吸機治療。
被申請人在嬰兒病歷中記錄使用固爾蘇治療，有諸多疑點：一是固爾蘇價格昂貴，被申請人使用固爾蘇沒有記錄使用時間，其記錄順序反而出現(xiàn)在出院以后;二是被申請人醫(yī)囑與處方為不同醫(yī)生書寫，偽造假處方的可能性很大，因被申請人在要求申請人購買固爾蘇時并未開具處方，只是書寫一便條，申請人憑該便條到收款處交款，憑收款單到藥房取藥，整個過程從來沒有過處方的出現(xiàn);三是申請人領取的藥品性狀與固爾蘇不符，固爾蘇為低溫保存的水劑，申請人所領的藥品為常溫狀態(tài)下的粉劑;四是固爾蘇的使用需要與呼吸機配合，沒有呼吸機顯然不能使用固爾蘇，即是說，在病房沒有呼吸機情況下使用固爾蘇是違規(guī)的;五是如果使用了固爾蘇，在8小時內(nèi)不能吸痰，被申請人在轉院前沒有出具轉院記錄，實為掩蓋其沒有使用固爾蘇的結果。
嬰兒到xx市人民醫(yī)院后，經(jīng)人民醫(yī)院的全力搶救，因嬰兒出生后需要及時使用呼吸機輔助治療，而被申請人沒有該設備，使嬰兒未能得到及時、有效的治療，長期處于低氧狀態(tài)，最終導致肺出血死亡。這一損害結果，完全是被申請人的過失行為所致。
為了更加清晰、明確的證實被申請人的過錯，特向貴局提出醫(yī)療鑒定申請，請求貴局依法給予鑒定。
此致
xx市衛(wèi)生局
申請人：
醫(yī)療事故鑒定申請書二：醫(yī)療事故鑒定申請書(1177字)
申請人： 被申請人：醫(yī)院，地址，聯(lián)系電話。 法定代表人(負責人)：姓名：職務醫(yī)院院長。 申請事項 申請對申請人與被申請人之間的醫(yī)療糾紛作醫(yī)療事故技術鑒定; 事實和理由 20xx年11月11日下午,申請人之子xxx(病人)因身體不適到被申請人處就診，并住院治療。至
申請人：
被申請人：醫(yī)院，地址，聯(lián)系電話。
法定代表人(負責人)：姓名：職務醫(yī)院院長。
申請事項
申請對申請人與被申請人之間的醫(yī)療糾紛作醫(yī)療事故技術鑒定;
事實和理由
20xx年11月11日下午,申請人之子xxx(病人)因身體不適到被申請人處就診，并住院治療。至11月13日下午，經(jīng)檢查，診斷為“肺血栓”，并將病情告知病人。至11月14日凌晨，申請人接到醫(yī)院病危通知后，趕到醫(yī)院時，看見病人躺倒在離病床2米遠的地上，左臉有一傷口，血流至耳朵(已凝固)，且手腳冰涼，已死亡。因被申請人工作人員違反醫(yī)療護理常規(guī)，草率治療，未及時做轉院處理，搶救不力，導致病人不治身亡。
一、被申請人工作人員違反醫(yī)療常規(guī)，未給病人進行病理檢查就讓其住院，且至住院第二天即11月12日已經(jīng)在給病人用肺血栓針(已經(jīng)證實得了肺血栓，當天費用清單為證)，第三天下午，才檢查出病人患的是“肺血栓”，延誤了病情，使病人未得到及時救治，而不治身亡。不僅如此，被申請人在明知病人病情很嚴重的情況下，不僅沒有及時給病人予以救治，而且直至病人死亡時，采取的均為二級護理，病房中無任何救治設備放置，且病人死亡時，并非死在自己的病床上，而是死在離自己病床2米遠的地上，且臉上有血。從以上情形不難看出，院方未盡到應盡的醫(yī)治和護理義務，嚴重違反醫(yī)療常規(guī)，對病人未給予及時救治和護理，是導致病人死亡的最直接原因。
二、被申請人診斷出病人的病情為“肺血栓”后，根據(jù)診療常規(guī)，在明知自己無醫(yī)治條件的情況下，對病人未及時做出轉院處理或特級護理，也未及時通知申請人陪護，亦未及時將病人病情嚴重的情況告知申請人(即下發(fā)病危通知書)。使病人的感染不能得到有效的控制，病情惡化，且搶救不力，也是導致病人死亡的主要原因之一。
三、被申請人未履行告知義務。被申請人在診斷結論出來后，在明知病人病情很嚴重的情況下，還不及時告知病人家屬可能導致的不良后果，使病人在不知情的情況下接受了草率的治療和護理，造成病人身體損害，病情迅速惡化，最終導致死亡。
四、被申請人在病人死亡后，其工作人員對病人的死亡原因的解釋前后不一致，先前說是“肺血栓”，過后又不承認(此有病人的親屬及校方、同事的質詢?yōu)樽C)。對院方的此做法，讓人難以理解，使申請人有理由相信院方在對病人的死亡原因上，有推托醫(yī)責的嫌疑。
綜上所述，被申請人工作人員嚴重不負責任，違反醫(yī)療護理常規(guī)，搶救不力，未及時做出轉院處理，并且未履行告知義務，造成病人病情惡化，最后不治身亡，因果關系明顯。鑒于以上事實和理由，現(xiàn)申請作醫(yī)療事故技術鑒定。
關鍵詞貿(mào)易保障措施 數(shù)量增加 產(chǎn)業(yè)調整 司法審查
一、貿(mào)易保障措施的一般概念
保障措施是一種世貿(mào)協(xié)定所允許的、通過使用世貿(mào)協(xié)定一般所禁止的貿(mào)易保護手段對某類符合法定限制條件的進口產(chǎn)品所實施的貿(mào)易限制、管制、抵制或者中止提供優(yōu)惠的措施。而具體的保障措施方式則表現(xiàn)為配額管制、提高進口關稅、中止優(yōu)惠待遇等數(shù)量限制和非數(shù)量限制的形式，雖然在形式上多樣化，但其產(chǎn)生的背景多是由于某類產(chǎn)品進口數(shù)量的激增而使得生產(chǎn)同類產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)商受到損害或者嚴重損害威脅，而目的也都是為了保護本國的同類產(chǎn)業(yè)。貿(mào)易保障措施實際上是一種限制貿(mào)易自由化的措施，但其產(chǎn)生和運行也是符合了實質上的公平貿(mào)易原則，因此其合法性得到了WTO成員的認可，在WTO范圍內(nèi)具有合法地位。
與反傾銷和反補貼措施相比，保障措施有和它們相一致的地方，如它們都是對自由貿(mào)易的一種限制，都必須按照法律規(guī)定的程序來實施，都有一定的實施期限要求，都可以分為臨時措施和正式措施等，但也有一些明顯的不同之處:第一，保障措施所適用的對象是不同的，保障措施針對的對象是某類進口數(shù)量劇增或者大幅增加的產(chǎn)品，反傾銷措施的實施對象是低于成本價或者低于正常價格的產(chǎn)品，反補貼措施是針對受到非法出口補貼的產(chǎn)品。進一步來看，反傾銷和反補貼措施針對的對象都是不正當貿(mào)易行為，但保障措施限制的對象是正當合法的貿(mào)易行為。第二，三大措施所適用的國家不同，盡管三大措施都針對進口產(chǎn)品，但是反傾銷措施適用面最廣，可以針對市場經(jīng)濟國家的產(chǎn)品進口，也可以適用于非市場經(jīng)濟國家的產(chǎn)品進口，反補貼措施主要針對市場經(jīng)濟國家，保障措施理論上也可以針對任何國家，但在實際操作中更多的是針對非市場經(jīng)濟國家和發(fā)展中國家來運用，這與發(fā)展中國家經(jīng)濟水平較低，粗加工產(chǎn)品數(shù)量多有關。第三，三種措施應當滿足的實體條件和程序條件不同，實施保障措施所必須滿足的條件比反傾銷和反補貼措施實施條件要嚴格得多，必須存在短期內(nèi)產(chǎn)品進口大量增長的事實，而且造成了進口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴重損害或者嚴重損害威脅，而在實施反傾銷反補貼措施時，只要能夠證明相關的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭到了實質損害或者實質損害威脅。在因果關系上，保障措施的適用要證明進口產(chǎn)品短期內(nèi)的激增是造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的主要原因或者重要原因，而反傾銷和反補貼措施實施只要證明其是造成實質損害或者實質損害威脅的原因之一就可以了。第四，保障措施的具體執(zhí)行方式不同，不管是反傾銷措施還是反補貼措施，其最終的執(zhí)行措施一般是兩種:一是是進口國按照傾銷幅度和補貼幅度來計算反傾銷稅和反補貼稅;二是進口產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口企業(yè)或者政府提出價格承諾或減少補貼的承諾，以達到進口國認為足以消除損害的程度，而保障措施的執(zhí)行方式包括修改減讓、提高關稅、實行數(shù)量限制或關稅配額等。第五，保障措施的實施期限一般不得超過四年，而反傾銷和反補貼措施實施期限一般不超過五年。第六，反傾銷措施被許多國家視為保護本國工業(yè)部門利益的重要手段被頻繁使用，而貿(mào)易保障措施的使用頻率就要低得多，適用條件十分苛刻。
二、我國的保障措施法律制度
隨著改革開放的不斷深入和國家外貿(mào)管理體制的改革，外國產(chǎn)品進入中國市場的門檻逐步降低，保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的必要性也越來越大。在對外經(jīng)濟貿(mào)易全面開展的情況下，國內(nèi)生產(chǎn)競爭力較弱的產(chǎn)業(yè)不可避免地要面對巨大的沖擊，一些具有競爭優(yōu)勢的進口產(chǎn)品的數(shù)量增加也是擺在我們面前的事實，鑒于此，我國早在1994年制定的《對外貿(mào)易法》中就將保障措施制度作為了我國對外貿(mào)易的基本制度之一，而在入世后，為了履行承諾，利用WTO規(guī)則來加強對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的正當保護，我國在2004年通過了修訂的《對外貿(mào)易法》，使得我國對外貿(mào)易制度進一步向WTO《保障措施協(xié)議》相靠攏。同時，為了使保障措施條款具有可操作性，防止法律濫用，2001年國務院頒布了我國第一部專門的保障措施行政法規(guī)，《中華人民共和國保障措施條例》，這也是我國保障措施制度的重要組成部分。《保障措施條例》第二條規(guī)定:“進口產(chǎn)品數(shù)量，并對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴重損害或者嚴重損害威脅的，依照本條例的規(guī)定進行調查，采取保障措施。”從這個條款可以看出，我國保障措施法實施需要三個條件:
(一)進口產(chǎn)品數(shù)量的增加
我國《保障措施條例》第七條規(guī)定:“進口產(chǎn)品數(shù)量增加，是指進口產(chǎn)品數(shù)量的絕對增加或者與國內(nèi)生產(chǎn)相比的相對增加。”所謂產(chǎn)品的絕對增加，是指產(chǎn)品的進口數(shù)量在過去的最近時期相對于過去時段的持續(xù)增加;產(chǎn)品數(shù)量的相對增加是指在過去的最近時期內(nèi)，進口產(chǎn)品的數(shù)量相對于進口國國內(nèi)生產(chǎn)而言的相對增加。具體來說，如去年進口數(shù)量為3萬，今年進口10萬，這就是進口數(shù)量的絕對增加。而相對增加不像絕對增加那樣顯而易見，相對增加也不意味著一段時間內(nèi)的進口數(shù)量絕對地增加了，還是以上面的例子來說，如去年進口數(shù)量為3萬，國內(nèi)的生產(chǎn)量為5萬，今年進口的數(shù)量仍然是3萬，但是國內(nèi)生產(chǎn)量只有1萬，此時就是產(chǎn)品進口的絕對數(shù)量沒有增加，但是相對數(shù)量卻增加了。因此，產(chǎn)品數(shù)量的絕對增加與相對增加都是實施保障措施的條件之一，兩者只要滿足其一就可以構成進口產(chǎn)品數(shù)量增加這一條件。
(二)生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受到嚴重損害或者嚴重損害威脅
我國《保障措施條例》對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的定義基本參照WTO《保障措施協(xié)議》:“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，是指中華人民共和國國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的全部生產(chǎn)商，或者其總產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品全部總產(chǎn)量的主要部分的生產(chǎn)者”。對于其中的“同類產(chǎn)品”和“直接競爭產(chǎn)品”的概念，《保障措施條例》沒有明確規(guī)定，相關學者做出的解釋是“所謂同類產(chǎn)品是指與進口產(chǎn)品完全相同的產(chǎn)品，或者其特征與進口產(chǎn)品的特征非常相似的產(chǎn)品;所謂直接競爭產(chǎn)品是指本質上可以與進口產(chǎn)品互相替代的產(chǎn)品，也就是說，它們具有相同的用途因而基本上可以互相替代”。至于什么是嚴重損害和嚴重損害威脅，我國有關條例中并沒有做出規(guī)定，但是在WTO《保障措施協(xié)議》中規(guī)定:“嚴重損害是指對一國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的重大減損;嚴重損害威脅是指一種明顯迫近的嚴重損害”，我國對這兩個概念的界定可以參考此解釋，另外，對實際確定嚴重損害和嚴重損害威脅所應考慮的具體因素，我國《保障措施條例》明確提出了應當審查的主要的三個因素:一是進口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量;二是增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額;三是進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響，包括對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)量、銷售水平、市場份額、生產(chǎn)率、設備利用率、利潤與虧損、就業(yè)等方面的影響。
(三)進口產(chǎn)品數(shù)量增加與嚴重損害或者嚴重損害威脅之間存在因果關系
除了滿足上面所說的兩個條件之外，還需要證明進口產(chǎn)品數(shù)量增加與嚴重損害或者嚴重損害威脅之間存在因果關系，如果不滿足這個條件即使進口產(chǎn)品數(shù)量大量增加，國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)遭受嚴重損害或嚴重損害威脅，也不能對進口產(chǎn)品實施保障措施。而且保障措施實施的前提是必須證明這種進口產(chǎn)品的數(shù)量增加是造成嚴重損害的主要原因或者重要原因，這是一件十分復雜和繁瑣的工作，因為在實際案例中，造成一國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴重損害或者嚴重損害威脅的原因不是單一的，而是眾多原因共同作用的結果。對于因果關系的確定，一般要采取上述所說的證明其是主要原因的這種方式，即綜合式。但是我國只規(guī)定在確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時，不得將進口增加以外的因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害歸因于進口增加，并沒有對因果關系的判斷標準作出規(guī)定。但是從我國實施保障措施的實踐來看，采取的是實質原因標準。
三、我國實施保障措施的類型
我國的保障措施類型與其他許多國家的保障措施大致一致，分為臨時保障措施和最終保障措施兩種:
(一)臨時保障措施
我國保障措施條例規(guī)定，經(jīng)過初步調查后，如果有明確證據(jù)表明進口產(chǎn)品數(shù)量增加，在不采取臨時保障措施將對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成難以補救的損害的緊急情況下，可以做出初裁決定，采取臨時保障措施，但是需要滿足以下幾個條件:第一，要有明確證據(jù)證明進口產(chǎn)品數(shù)量增加;第二，出現(xiàn)不采取措施將會對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成難以補救的損害的緊急情況;第三，需要主管機關做出初步裁定。而臨時保障措施采取的形式一般是提高關稅，而不是配額或者其他方式作為臨時措施。在臨時保障措施的實施程序方面，先由我國商務部提出建議，關稅委員會根據(jù)建議做出決定，海關是具體執(zhí)行機關，在保障措施公告開始實施之日起開始實施，實施期限最長不得超過200天。如果最終裁定不采取保障措施，則需要將增加征收的關稅退回。
(二)最終保障措施
最終保障措施實施的條件包括三點:一是進口產(chǎn)品數(shù)量增加;二是進口產(chǎn)品數(shù)量增加會對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害;三是實施保障措施符合公共利益。當然，還需要關稅委員會做出最終裁定。最終保障措施的形式除了有提高關稅外，還有數(shù)量限制或者其他方式，同時實施保障措施的具體形式不同也影響到實施程序的不同，如果是采取提高關稅的形式，則程序與采取臨時保障措施是一樣的，如果是以數(shù)量限制的形式，商務部可以自己直接做出決定。最終保障措施的實施應當以防止、補救嚴重損害為目的，在對數(shù)量進行配額限制時，除非有正當理由表明為防止或者補救損害而有必要采取不同水平的數(shù)量限制措施，應當保證限制數(shù)量不得低于最近3個有代表性年度的平均進口量，實施期限超過一年的，應當在實施期間內(nèi)按固定時間間隔逐步放寬。我國《保障措施條例》規(guī)定，保障措施的實施期限不超過4年，但是證明保障措施對于防止或者補救嚴重損害仍然有必要，又有證據(jù)表明相關國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正在調整的情況下，可以延長一項保障措施的實施期限，最長為10年。對于實施已超過3年的保障措施，還應當在實施期間內(nèi)對其進行中期復審，內(nèi)容包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的調整情況等。復審結果的決定機關同當初決定實施保障措施的機關一致。有關機關可以在中期復審后做出對保障措施的保留、取消或者加快等決定。
四、我國的保障措施程序規(guī)則
(一)發(fā)起調查
我國保障措施發(fā)起調查的方式有兩種:申請發(fā)起和自行發(fā)起，前者是普遍方式，后者是一種例外方式。所謂應申請發(fā)起的調查就是與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)有關的自然人、法人或者其他組織，可以向商務部提出保障措施調查的書面申請。申請書應當包括申請人、進口產(chǎn)品、國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品、進口產(chǎn)品的出口國、出口商、進口產(chǎn)品的數(shù)量增長、損害以及因果關系的情況說明，并附帶相關證據(jù)材料。除此之外，申請書應當明確要求采取保障措施的請求，這種請求可以包括采取措施的形式、具體內(nèi)容、期限等。商務部在收到申請書的60天內(nèi)應當做出決定，并告知理由。所謂自行發(fā)起調查，就是在沒有申請的情況下，商務部自行發(fā)起保障措施調查，這只是一種例外。
(二)調查程序和內(nèi)容
在進行保障措施調查時，一般進行兩項調查:進口數(shù)量增長調查和產(chǎn)業(yè)損害調查。進口數(shù)量增加調查是指商務部采取調查問卷和聽證會的形式對過去一段時間的進口數(shù)量做出統(tǒng)計，這種過去的期間通常為5年。產(chǎn)業(yè)損害調查是指商務部有關部門對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)因為進口產(chǎn)品數(shù)量增加而受到的損害程度。而采取的形式多種多樣，包括問卷、抽樣、聽證、技術鑒定等調查方式，調查期間通常立案調查前的3到5年。
(三)做出裁定
通常情況下，保障措施調查期間為6個月，特殊情況下可以延長2個月，在此期間，商務部可以作出初裁決定，也可以直接作出終裁決定。如果裁定是肯定的，那么還要確定要采取的具體措施，根據(jù)措施的不同來看是自行決定還是提交關稅委員會由關稅委員會決定。
五、我國保障措施法的完善和發(fā)展趨勢
我國保障措施法的體系雖然已基本形成，制度也漸漸完善，并在對外貿(mào)易的實踐中發(fā)揮作用，但仍然有許多不足:第一，我國對不同形式的保障措施的實施，由不同機構來決定，而與反傾銷和反補貼措施相比，保障措施在實施程序方面相對簡單，可以主要由一個機構負責完成，而不需要分為不同的機構了分別決定，由一個特定的機構來決定也有利于避免多個部門調查多個部門決定所引起的行政效率低下或者混亂現(xiàn)象。第二，我國保障措施法的立法目的還或多或少帶有產(chǎn)業(yè)保護的色彩，應該端正立法宗旨，力求維護公平貿(mào)易發(fā)展，并推動我國產(chǎn)業(yè)結構的調整。第三，我國對于采取保障措施的條件的規(guī)定還需要擴充，比如對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的界定是中華人民共和國國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者，或者其總產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的主要部分的生產(chǎn)者，但美國等其他國家很多已經(jīng)立法肯定了區(qū)域產(chǎn)業(yè)的保護問題，我國也應該學習他國的積極成果，對這個問題做出規(guī)定。第四，正如前面講實施條件的時候所說的，我國對進口增加與嚴重損害之間的因果關系的標準并沒在理論上進行明確。是采取單一式還是綜合式?是原因之一還是要求是主要原因?這需要進一步進行立法明確。第五，關于保障措施的發(fā)起條件，我國的規(guī)定是要求進口產(chǎn)品數(shù)量的絕對增加和與國內(nèi)生產(chǎn)相比的相對增加，這與WTO的《保障措施協(xié)議》是不一致的，這不利于我國保障措施與國際立法相接軌，其實施效力也就不利于獲得國際組織的認可。第六，在評估進口增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的因素時，WTO《保障措施協(xié)議》規(guī)定應該評估“所有有關的客觀和可量化的因素”，而我國則具體規(guī)定了要審查的相關因素，這樣就限制了保障措施的實施可能，也不利于適應現(xiàn)實中千變?nèi)f化的各種情況。第七，對于實施保障措施的通知與磋商，我國有關的規(guī)定與WTO《保障措施協(xié)議》的有關通知的規(guī)定要求存在一定的差異，如立案調查的規(guī)定、調查結果等，我國應該盡量在此規(guī)定上向WTO靠攏。第八，WTO《保障措施協(xié)議》規(guī)定了貿(mào)易補償、貿(mào)易報復等規(guī)定，我國的《保障措施條例》對此沒有作出規(guī)定，這樣就可能忽視了外方的程序性的基本權利。
除此之外，我國在對農(nóng)產(chǎn)品保障措施的規(guī)定也存在不足，與工業(yè)品相比，農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)周期長，銷售周期短，所以一旦進口農(nóng)產(chǎn)品對國內(nèi)相同或直接競爭產(chǎn)品造成嚴重損害或者嚴重損害威脅，如果不能及時進行救濟，生產(chǎn)者的利益就會受到難以彌補的損失，所以我國應對農(nóng)產(chǎn)品的保障作出特殊的規(guī)定，但我國保障措施制度實際上并未充分考慮農(nóng)產(chǎn)品的特殊性。
鑒于上述不足之處，我國應在以下方面作出完善和改進:
1.應當深入研究產(chǎn)業(yè)損害的情況，全面掌握和總結國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)受到進口產(chǎn)品數(shù)量增加所導致的損害程度。不管是在理論還是在實踐層面，都應該加強對于損害的研究，而且鑒于入世以來我國產(chǎn)業(yè)受到的嚴重損害威脅更為突出，因此要加強對嚴重損害威脅的立法，這就會涉及到如何區(qū)分嚴重損害和嚴重損害威脅、兩者是否存在共存、如果共存如何處理等問題。
2.注重產(chǎn)業(yè)調整，作出產(chǎn)業(yè)調整的計劃。保障措施的實施一定程度上是有利于本國產(chǎn)業(yè)的保護的，但是并不能從根本上解決產(chǎn)業(yè)結構的問題，況且保障措施實施的目的也是應當以維護公平貿(mào)易為宗旨的，因此要從根本上保護本國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必須對我國產(chǎn)業(yè)進行調整，提高我國產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。
3.研究保障措施的司法審查。對于反傾銷和反補貼，國際上都規(guī)定了司法審查程序，雖然還存在許多缺陷，但至少規(guī)定了救濟措施，但對于保障措施的司法審查，還并未有明確的規(guī)定，那么在未來的保障制度完善的過程中，應考慮此問題。
總之，我國保障措施的規(guī)定的級別還比較低，在完善我國保障措施制度的道路上，還有很長的道路要走，但是只要我們看到自身的不足，并有針對性地進行完善，必然會取得令人矚目的成就。
注釋:
黃文俊.保障措施法研究---理論框架與實證分析.法律出版社.2004年版.第119頁.
張曉.中國進口產(chǎn)品保障措施實踐指南.經(jīng)濟管理出版社.2003年版.第17頁.
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第二條本條例所稱水上交通事故,是指船舶、排筏、水上設施(以下簡稱船舶)因碰撞、觸礁或擱淺、浪損、觸損、風災、火災或爆炸、沉沒及其他原因造成人身傷亡、人員失蹤或者財產(chǎn)損失的事故。
第三條凡在*市行政區(qū)域內(nèi)通航水域發(fā)生的水上交通事故,均應依照本條例的規(guī)定處理。
第四條*市人民政府交通行政主管部門應當加強對水上交通事故處理工作的管理和監(jiān)督。*市人民政府交通行政主管部門設置的港航監(jiān)督機構負責水上交通事故的處理工作。縣(市)人民政府交通行政主管部門負責協(xié)調當?shù)馗酆奖O(jiān)督機構對水上交通事故的處理工作。
第五條港航監(jiān)督機構處理水上交通事故的職責是:查明水上交通事故原因、認定水上交通事故責任、確認傷殘等級、對損害賠償進行調解以及依照本條例的規(guī)定實施行政處罰。
第二章現(xiàn)場處理
第六條水上交通事故發(fā)生后,當事人必須采取一切有效措施進行自救、互救,搶救傷者和財產(chǎn),不準破壞和逃離現(xiàn)場,并應迅速向事故發(fā)生地或就近的港航監(jiān)督機構報告,聽候處理。事故所在地政府及過往船舶和人員應予以協(xié)助。
第七條水上交通事故當事人向港航監(jiān)督機構報告的內(nèi)容:
(一)船舶、排筏、水上設施名稱及其所有人或經(jīng)營人。
(二)事故發(fā)生時間、地點及經(jīng)過。
(三)事故損害、救助及其他需要報告的情況。當事人在水上交通事故報告后二十四小時內(nèi)應向港航監(jiān)督機構提交《水上交通事故報告書》及有關資料。
第八條港航監(jiān)督機構接到水上交通事故報案后,應當立即派員趕赴現(xiàn)場,搶救傷者和財產(chǎn),勘察現(xiàn)場,收集證據(jù),并采取措施恢復水上交通。水上交通事故造成水污染的,港航監(jiān)督機構應當及時向環(huán)境保護部門通報。
第九條水上交通事故當事人及有關人員應主動接受港航監(jiān)督機構的調查,如實陳述事故的有關情況和提供有關證據(jù),不得隱瞞、謊報、毀滅、轉移有關資料等。水上交通事故當事人所屬單位對事故調查應當給予配合。
第十條港航監(jiān)督機構因勘察和鑒定需要,可以暫時扣留水上交通事故船舶或嫌疑船舶、船舶證件和當事人的有關證件,勘察或鑒定后應立即歸還。
第十一條船舶因事故造成損害的,港航監(jiān)督機構可以直接或者委托有關專家、機構對其損害程度作出鑒定。鑒定費用暫由被鑒定方支付,事故責任分清后,按責任比例承擔。
第十二條水上交通事故造成人身傷害需要搶救治療的,事故當事人及其所在單位或者船舶所有人應當預付醫(yī)療費,也可以由港航監(jiān)督機構指定一方預付,結案后按照事故責任比例承擔。
第十三條醫(yī)療單位應及時搶救治療水上交通事故的傷者,并如實向港航監(jiān)督機構提供醫(yī)療診斷的證明。對港航監(jiān)督機構決定存放的尸體,殯葬單位應當接受存放。港航監(jiān)督機構應當協(xié)助上述單位收回搶救治療費用和尸體存放費用。
第十四條因水上交通事故死亡的,其尸體經(jīng)檢驗或鑒定后,由死者家屬在收到港航監(jiān)督機構通知之日起七日內(nèi)辦理喪葬事宜。逾期不辦理的,由港航監(jiān)督機構交殯葬單位火化。任何單位和個人不得以死者喪葬為由妨礙港航監(jiān)督機構對事故的處理。
第十五條發(fā)生火災或者爆炸的水上交通事故的,當事人除向港航監(jiān)督機構報告并接受調查外,還應報告公安部門。
第十六條港航監(jiān)督機構調查水上交通事故,應當制作事故調查報告書,并報本級交通行政主管部門備案。
第三章責任認定
第十七條港航監(jiān)督機構在查明水上交通事故原因后,應當根據(jù)當事人的違章行為或操作過失與事故之間的因果關系,及違章行為或操作過失在事故中的作用,認定當事人在事故中應負的責任。
第十八條水上交通事故責任分為全部責任、主要責任、同等責任和次要責任。一方當事人的違章行為或操作過失造成水上交通事故的,負全部責任。雙方當事人的違章行為或操作過失共同造成水上交通事故,對造成事故起主要作用的一方負主要責任,另一方負次要責任。雙方當事人的違章行為或操作過失在造成水上交通事故中的作用基本相當,雙方負同等責任。三方以上當事人的違章行為或操作過失共同造成水上交通事故的,根據(jù)各自的違章行為或操作過失在事故中的作用大小劃分責任。一方當事人無違章行為、無操作過失或者雖有違章行為或操作過失,但與水上交通事故無因果關系的,不負水上交通事故責任。由于不可抗力造成水上交通事故,當事人不負水上交通事故責任。
第十九條當事人一方逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場,銷毀、轉移證據(jù),使水上交通事故責任無法認定的,應當負全部責任。各方當事人均有前款所述情節(jié),使水上交通事故責任無法認定的,各方當事人負同等責任。
第二十條當事人一方在水上交通事故發(fā)生后,應當及時報案。對故意不報案,使事故責任無法認定的,應當負全部責任。各方當事人均有前款所述情節(jié),使水上交通事故責任無法認定的,各方當事人負同等責任。
第二十一條港航監(jiān)督機構對水上交通事故認定責任后,應制作水上交通事故責任認定書,送達各方當事人。當事人對責任認定不服的,可在接到認定書之日起十五日內(nèi)向上一級港航監(jiān)督機構申請重新認定,上一級港航監(jiān)督機構應在接到申請書之日起三十日內(nèi)作出維持、變更或者撤銷的決定。在作出決定前,下一級港航監(jiān)督機構對水上交通事故暫停處理。
第四章調解
第二十二條港航監(jiān)督機構在查明水上交通事故原因、認定事故責任、確定事故造成的損害情況后,應當在雙方當事人自愿平等的基礎上,對損害賠償進行調解。港航監(jiān)督機構在調解時要求當事人提供經(jīng)濟擔保的,當事人應當提供經(jīng)濟擔保。
第二十三條損害賠償?shù)恼{解期限為三十日,港航監(jiān)督機構認為必要時可以延長十五日。
第二十四條經(jīng)調解達成協(xié)議的,港航監(jiān)督機構應當制作水上交通事故調解書,由當事人簽字或蓋章,主持調解的港航監(jiān)督人員署名,加蓋港航監(jiān)督機構印章。
第二十五條港航監(jiān)督機構在調解期限內(nèi)調解兩次以上未能使各方當事人達成調解協(xié)議的,應當制作水上交通事故調解不成通知書,由調解人簽名,加蓋港航監(jiān)督機構印章,分別送達當事人和有關人員。
第二十六條當事人不愿意調解,或者調解未達成協(xié)議,或者達成協(xié)議后又反悔的,可以依法向仲裁機構申請仲裁或者向人民法院提訟。
第五章?lián)p害賠償
第二十七條當事人應當按照所負水上交通事故責任大小承擔相應的損害賠償責任:
(一)負全部責任的,應承擔損害賠償數(shù)的百分之一百。
(二)負主要責任的,應承擔損害賠償數(shù)的百分之五十五至百分之九十。
(三)負同等責任的,應各承擔損害賠償數(shù)的百分之五十。
(四)負次要責任的,應承擔損害賠償數(shù)的百分之十至百分之四十五。
第二十八條損害賠償包括的項目及計算規(guī)定:
(一)船舶修理費:按照雙方協(xié)商并經(jīng)港航監(jiān)督機構認可的數(shù)額或者按由港航監(jiān)督機構委托的船舶修造單位估價計算。
(二)施救及打撈費:按當事人與施救或打撈方的協(xié)議,并經(jīng)港航監(jiān)督機構認可的數(shù)額計算。
(三)貨損賠償費:按照貨物托運時托運地的實際價值計算,貨物有殘值的應當扣除,但超載部分不得計入貨物損失。
(四)醫(yī)療費:按照當事人治療水上交通事故創(chuàng)傷所必需支付的費用,憑據(jù)計算。結案后確需繼續(xù)治療的,按照治療必需的費用計算。
(五)誤工費:當事人有固定收入的,按照本人因誤工減少的固定收入計算;對收入高于事故發(fā)生地上年人均消費性支出三倍以上的,按照三倍計算;無固定收入的,按照事故發(fā)生地上年人均消費性支出標準計算。
(六)住院伙食補助費:按照市內(nèi)國家機關一般工作人員出差伙食補助標準計算。
(七)護理補助費:傷者住院期間經(jīng)醫(yī)院證明確需護理的,護理人員有收入的,按照誤工費的規(guī)定計算;無收入的,按照事故發(fā)生地上年人均消費性支出標準計算。
(八)殘疾者生活補助費:根據(jù)傷殘等級,按照事故發(fā)生地上年人均消費性支出計算。自定殘之月起,補助二十年。五十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年,但最低不少于十年;七十周年以上的按五年計算。
(九)殘疾用具費:因殘疾需要配制補償功能器具的,憑醫(yī)院證明按照普及型器具的延眉撲恪？lt;BR>(十)喪葬費:按*市的有關規(guī)定執(zhí)行。
(十一)死亡補償費:按照事故發(fā)生地上年人均消費性支出計算,補償十年。對不滿十六周歲的,每小一歲減少一年,最低不少于五年;對七十周歲以上的,每增加一歲減少一年,最低不少于五年。
(十二)被撫養(yǎng)人生活費:以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際撫養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限,按照事故發(fā)生地居民最低生活保障線標準計算。對不滿十六周歲的人撫養(yǎng)到十六周歲;對無勞動能力的人撫養(yǎng)二十年,但五十周歲以上的,每增加一歲減少一年,最低不少于十年;七十周歲以上的按五年計算;對其他被撫養(yǎng)人扶養(yǎng)五年。
(十三)交通費:按照當事人實際必需的費用,憑據(jù)計算。
(十四)住宿費:按照事故發(fā)生地國家機關一般工作人員的出差住宿標準,憑據(jù)計算。
(十五)經(jīng)港航監(jiān)督機構認定的其他費用。
第二十九條參加事故處理的當事人親屬所需交通費、誤工費、住宿費,參照本條例第二十八條的規(guī)定計算,按照當事人的事故責任分擔,但計算費用的人數(shù)不得超過三人。
第三十條水上交通事故造成的傷者需要住院、轉院、護理的,應當有醫(yī)院證明,并經(jīng)港航監(jiān)督機構認可。擅自住院、轉院、使用護理人員、自購藥品或者超過醫(yī)院通知的出院日期拒不出院的,其費用由傷者自理。
第三十一條水上交通事故的當事人因傷致殘的,在治療終結后,應持縣級以上醫(yī)院證明向事故發(fā)生地港航監(jiān)督機構申請傷殘等級確認。經(jīng)確認的傷殘等級的文書,作為經(jīng)濟補償?shù)囊罁?jù)。
第三十二條職工因水上交通事故死亡或者致殘喪失勞動能力的,按照本條例的規(guī)定處理后,職工所在單位還應當按照有關規(guī)定給予撫恤、勞動保險待遇。
第三十三條涉外水上交通事故的損害賠償,按照國家有關規(guī)定辦理。
第三十四條水上交通事故肇事逃逸的案件,因事故致傷者的搶救治療費用和死者的喪葬費用,凡辦理保險手續(xù)的,由保險公司先行負責墊付并依法追償;未辦理保險手續(xù)的,由其單位或者家屬負責墊付。所墊付的費用由事故發(fā)生地港航監(jiān)督機構向水上交通事故逃逸者代為追償。
第三十五條因水上交通事故損壞的船舶,可以修復的,應當修復,全損或推定全損的,折價賠償。
第三十六條船舶發(fā)生事故后,除當?shù)馗酆奖O(jiān)督機構、公安、司法機關依法行使職權外,其他任何單位和個人不準扣留事故船舶、船員、船舶牌證和當事人的有關證件,不準扣留或毀壞事故船舶的設備和貨物。
第六章罰則
第三十七條違反本條例有下例行為之一的單位和個人,由港航監(jiān)督機構處以一百元以上五百元以下的罰款:
(一)發(fā)生水上交通事故后,無正當理由或未按規(guī)定向港航監(jiān)督機構提交《水上交通事故報告書》的。
(二)制作《水上交通事故報告書》內(nèi)容弄虛作假或者故意填寫不符合規(guī)定要求,影響調查處理工作或者造成有關部門不應有損失的。
(三)拒絕接受港航監(jiān)督機構對水上交通事故調查的。
(四)接受水上交通事故調查時,故意隱瞞事實或者提供虛假證明的。
第三十八條發(fā)生水上交通事故有下列行為之一的單位和個人,由港航監(jiān)督機構處以五百元以上二千元以下的罰款,并可扣留有關船舶證書、證件二至四個月:
(一)遇難的船舶在能夠自救的情況下不組織自救,造成損失擴大的。
(二)在有可能的情況下不及時向事故發(fā)生地或就近港航監(jiān)督機構報告的。
(三)過往事故現(xiàn)場的船舶和人員發(fā)現(xiàn)有人遇險、遇難或者收到求救信號,在不嚴重危及自身安全的情況下,不提供救助,或者不服從港航監(jiān)督機構的統(tǒng)一救助指揮的。
第三十九條發(fā)生水上交通事故,有下列行為之一的,由港航監(jiān)督機構對當事人或單位處以二千元以上五千元以下的罰款,并可扣留船舶有關證書、證件四至六個月或者吊銷有關證書、證件:
(一)發(fā)生碰撞事故的船舶逃逸事故現(xiàn)場,或者破壞現(xiàn)場、銷毀、轉移證據(jù)的。
(二)違章造成其他船舶沉沒或者人員落水隱匿不報,或者在無正當理由的情況下不盡力救助遇險、遇難人員,致使人員傷亡擴大的。
(三)發(fā)生水上交通事故后,故意向港航監(jiān)督機構謊報事故情況或者隱匿不報的。
(四)違反第三十六條規(guī)定,擅自扣留事故船舶、船員、船舶牌證和當事人有關證件、扣留或毀壞事故船舶設備和貨物的。
第四十條對違反本條例涉及其他有關部門管理權？由有關部門按照法律、法規(guī)的規(guī)定進行處罰。構成犯罪的,由司法機關依法追究其刑事責任。
我們站在街上放眼望去，在車水馬龍中，會發(fā)現(xiàn)許多貼著“新手，請多關照”、“磨合”等字樣的嶄新轎車。隨著人們生活水平的不斷提高，更多的人加入了有車一族，但隨著機動車的增多，交通事故的發(fā)生也變得頻繁起來。真的發(fā)生了交通事故，該怎么處理？
出了事故，當事人應及時報案。公安機關的交通管理部門勘驗現(xiàn)場，查明發(fā)生交通事故的原因后，根據(jù)雙方的違章行為與事故之間的因果關系、違章行為在事故中的作用認定事故的責任，并制作《道路交通事故責任認定書》。如果當事人認為責任認定不合理，對此不服，可以在接到交通事故責任認定書后15日內(nèi)，向上一級公安機關申請重新認定，上一級公安機關在接到重新認定申請書后30日內(nèi)，應當作出維持、變更或者撤銷的決定。此為終局決定。
公安機關對責任認定后，將根據(jù)事故當事人的違章事實、事故責任，按照有關規(guī)定對當事人給予行政處罰。當事人對處罰不服，可在接到處罰決定書后的15日內(nèi)，向上一級公安機關申請復議；上一級公安機關將在接到復議申請書后30日內(nèi)做出復議決定。如果當事人對復議決定仍然不服，可在接到復議決定書后15日內(nèi)，向法院提起行政訴訟。
一般雙方當事人都愿意自行協(xié)商解決爭議，有時也在交警的主持下進行調解，最終使雙方在賠償問題上達成一致意見。但如果交通事故中車輛損壞比較嚴重或有人員傷亡，賠償問題就很難達成一致意見，提起訴訟也就在所難免。
打官司時，原告請分“三步走”：
第一步：明確要“告誰”
打官司中，“告誰”是一個很重要的問題。如果告的對象不對，不僅浪費了時間、人力、財力，還達不到要求賠償?shù)哪康摹Ｔ凇案嬲l”的問題上，首先要看發(fā)生事故時對方所駕車輛行駛證上的車主是誰，如果是肇事司機本人，那就直接起訴他。如果車輛另有其主，可以將肇事司機與車主作為共同被告一起起訴。如果車主是單位，可以將單位一并作為被告告上法庭。
案例：老王前幾天開車與一輛正在運營的出租車相撞，雙方就賠償問題達不成協(xié)議。老王一紙訴狀將出租車司機告上法庭。本以為自己一定勝訴，結果法院以被告主體不適格為由，駁回了老王的起訴。其實原因就像上面所說，出租車的車主為出租汽車公司，此輛出租車正在運營中，司機駕車的行為是職務行為，老王應以出租汽車公司為被告提起訴訟，而不是司機個人。如果老王不能確定究竟誰是適格的被告，就可將出租汽車司機與出租汽車公司一起起訴到法院，以維護自己的權益。
乘客在乘坐出租車、公共汽車時，因交通事故造成損害到法院起訴賠償?shù)陌讣丝涂梢愿娉鲎馄嚬尽⒐黄嚬荆部梢愿鎸Ψ降恼厥滤緳C。告出租汽車公司、公交汽車公司，不僅因為它是車主，而且因為當乘客乘坐出租車、公共汽車時就等于和出租車公司簽訂了一份承運合同，出租車、公共汽車司機有義務安全地將乘客送到目的地。他沒有做到，就是違約。告對方的肇事司機，起訴理由是對方的行為構成了民事侵權。
案例：張先生乘坐某出租汽車公司于先生駕駛的出租汽車時，出租車與賈先生駕駛的大貨車相撞，張先生因此受傷。經(jīng)公安部門認定，賈先生負事故的全部責任。張先生在出租汽車公司與賈先生之間，選擇了將出租汽車公司告上了法院。最終，法院判決出租汽車公司賠償張先生8萬多元的損失。
此外，從維護權益受損一方利益的角度出發(fā)，國務院頒布的《道路交通事故處理辦法》還特別規(guī)定了車主承擔墊付責任的原則。車主承擔墊付責任是指承擔賠償責任的機動車駕駛員暫時無力賠償?shù)模神{駛員所在單位或機動車的所有人負責墊付。但事后，承擔墊付責任的車主可向肇事司機追償。
第二步：拿到證據(jù)
公安機關交通管理部門是認定道路交通事故的法定機關，雖然其出具的《道路交通事故責任認定書》應經(jīng)當事人予以質證，不能當然成為法院認定案件事實的依據(jù)，但它作為處理交通事故糾紛的重要證據(jù)，在訴訟中，對于證明雙方當事人各自應負的責任程度仍具有重要的意義。案件起訴至法院后，法院固然應當根據(jù)法庭調查的事實對事故責任進行確認，調查范圍不受公安機關責任認定書的限制，但在通常情況下，當事人沒有確鑿證據(jù)推翻責任認定書的內(nèi)容時，法院都會采信公安機關對責任的認定，并以此為基礎確定有關當事人的賠償責任。因此，當事人在拿到交通隊的事故責任認定書時，一定要仔細看清責任認定內(nèi)容。如果不服，要及時向上一級公安機關申請復議。
第三步： 合理要賠償
交通事故糾紛案件中，涉及的賠償問題一般包括財產(chǎn)損害賠償和人身傷害賠償。財產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶饕ǎ盒捃囐M；車上貨物損失等。修車費：根據(jù)修車發(fā)票上的合理數(shù)額認定，如果車輛已經(jīng)報廢應折價賠償；事故中車上物品的損壞賠償，應當按實際損失進行賠償。
人身損害賠償?shù)捻椖恐饕校横t(yī)療費；誤工費；住院伙食補助費；護理費；殘疾者生活補助費；殘疾用具費；喪葬費；死亡補償費；被扶養(yǎng)人生活費；交通費；住宿費等等。其中，誤工費包括兩部分，一是當事人在看病、住院期間不能上班造成的誤工費，二是因處理交通事故善后事宜的誤工費。
案例：李某駕駛汽車與張某駕駛的摩托車相撞，交通隊認定李某負事故全部責任，張某不負責任。張某起訴要求李某賠償醫(yī)療費、二次手術費、鑒定費、今后整容費、誤工費、住院伙食補助費、交通費、營養(yǎng)費、精神撫慰金。基于以上訴訟請求，張某提供了以下證據(jù)：北京市公安交通管理局事故處出具的鑒定書證明張某4級傷殘，傷殘指數(shù)為70%，需整容和手術；醫(yī)院出院治療的醫(yī)囑建議全休3個月；住院日期及費用單據(jù)；鑒定費票據(jù)；醫(yī)院出具的需要1個月護理的證明；張某工廠出具的張某工資證明；張某父親護理張某請假1個月減發(fā)工資4000元；整容醫(yī)院開具的張某面部疤痕可手術的診斷書及費用；出租車票價值2000元。
法院依據(jù)證據(jù)認定張某的醫(yī)療費、二次手術費、鑒定費、今后整容費均為合理損失，應予支持。誤工費根據(jù)張某提供的住院日期單據(jù)和醫(yī)院開出的需要休息時間證明，再根據(jù)張某工作單位的工資證明可以認定。對此，對方提出了異議，張某到稅務單位出具的納稅單作為更有力的證據(jù)證明了他的工資收入。住院伙食補助費沒有統(tǒng)一規(guī)定，一般參考交通事故發(fā)生地國家公務員的出差伙食補助標準計算。張某的父親請假1個月減發(fā)工資4000元，這筆收入高于交通事故發(fā)生地的平均生活費3倍以上，應按3倍計算相應的護理費。交通費既包括就診期間的交通費，即受害人及其陪護人員到醫(yī)院治療和轉院治療中實際發(fā)生的合理費用，還包括處理交通事故遺留問題所花費的合理費用。張某雖然提交了相當數(shù)量的出租車票據(jù)，但沒有證據(jù)證實此費用的支出為看病所必須，法院不予支持。關于交通工具的選擇，應以當?shù)仄胀ń煌üぞ邽闃藴剩瑧{票據(jù)賠付。以北京為例，普通交通工具是公共汽車，根據(jù)案件實際情況，法院僅考慮了交通事故發(fā)生看急診，張某乘坐出租汽車的費用。法律上所講的營養(yǎng)費和當事人一般認為出了事故多加點營養(yǎng)而支出的費用不完全一致。由于張某雖然沒有提供治療醫(yī)院或法醫(yī)就其需要補充營養(yǎng)的專門證明，但是考慮到其傷殘情況，法院酌情判定了住院期間和病休期間的營養(yǎng)費。
此外，現(xiàn)在到法院起訴的交通事故賠償案件中，許多受害者都提出了精神損害賠償?shù)囊螅P于是否應給予精神損害賠償以及法院裁判這項請求的幅度，主要是參考《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。
當事人提出的賠償數(shù)額和法院最后認定數(shù)額如果存在差距時，還存在一個訴訟費用承擔的問題。多提出來的不合理的費用是要自己擔著的，所以當事人不可漫天要價。
與原告對應，被告應注意：
《道路交通事故責任認定書》是對方當事人一項有力的證據(jù)，如被告對公安機關認定的責任分擔有異議，一定要在法定期限內(nèi)，提出重新認定的申請。如果公安機關作出了最終決定，并且這一決定對自己不利，也不用過分擔心。在案件的審理過程中，法院還會對交通事故的責任重新認定，只要依據(jù)《道路交通管理條例》、《道路交通事故處理辦法》、《北京市道路交通管理規(guī)定》等相關法律、法規(guī)的規(guī)定，找出對自己有利的證據(jù)，仍然可以駁倒對方。但如果被告不能證明自己沒有過失，也不能證明對方當事人存在故意或過失，更不能證明車輛本身存在問題，那么被告就應承擔賠償責任。
被告應當積極應訴，對原告的起訴狀要十分重視，弄清其中所列明的原告與被告在主體資格方面是否合法、有效。然后，注意辨明受訴法院是否有管轄權。我國法律既明確規(guī)定了法院對特定案件的管轄范圍，又明確規(guī)定如果當事人到?jīng)]有管轄權的法院出庭應訴，且沒有提出“管轄異議”，就認定法院取得了管轄權。有些當事人特別是被告不知道這些特殊規(guī)定，多花費了許多時間和精力。
案件進入審理程序后，被告應積極行使訴訟權利、積極舉證，有的被告自知理虧，認為不應訴或不答辯、不出庭就能逃避責任，其實，這些做法并不影響法院對案件的審理和裁判。對對方當事人提供的各項證據(jù)，被告一定要認真審核。審核書面證據(jù)是否有涂改痕跡，有沒有加蓋必要的印章，或者相關人員的簽字；審核對方提交的證據(jù)是否充分，能否證明就與自己存在權利義務關系等。
法官提示：
出了交通事故，當事人千萬不要慌張，先報警，找公安機關的交通管理部門解決。就賠償問題，可以起訴到法院進行民事訴訟。原告起訴時，一定要明確適格的對方當事人，取得相應的證據(jù)，依法合理確定賠償?shù)臄?shù)額。被告應訴時，關鍵注意審核對方證據(jù)。《中華人民共和國道路交通管理條例》、《道路交通事故處理辦法》、《北京市道路交通管理規(guī)定》等相關法律、法規(guī)都有明確的規(guī)定。當然撞車后再補救不如不撞車，怎么才能不撞車？那就是認真遵守交通法規(guī)。（陳策 李來生）
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法律概念：
道路交通事故：指車輛駕駛人員、行人、乘車人以及其他在道路上進行與交通有關活動的人員，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》和其他道路交通管理法規(guī)、規(guī)章的行為，過失造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事故。
適格當事人：此具有雙重含義：程序上適格和實體上適格。程序適格的當事人，是指具有訴訟權利能力，能以自己名義進行訴訟，且具備一定訴訟目的的訴訟當事人。實體適格的當事人，指有權以自己名義支配訴訟的民事權利義務的主體，其有權以自己的名義主張、放棄民事權利或否定、承認民事義務。
精神損害：是指對民事主體精神活動的損害，導致民事主體精神利益的喪失或減損。它是侵權行為法所認可的，與財產(chǎn)損失、死亡、傷害、社會評價降低等相并列的，侵權行為作用于受害的自然人的人身權，尤其是人格權所導致的精神方面的不利的反常狀況。屬于非財產(chǎn)損害的一種。非財產(chǎn)損害，指不法侵害權利人受法律保護的人格權、身份權和財產(chǎn)權等造成的非物質利益及人身利益上的損失。
構成道路交通事故的侵權民事責任所需要件：事故當事人實施了違章行為；發(fā)生了交通事故，造成了損害事實；當事人的違章行為與交通事故的發(fā)生存在因果關系；當事人主觀上存在過錯。
法律法規(guī)：
《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》
第18條規(guī)定：交通事故責任分為全部責任、主要責任、同等責任、次要責任。
第19條規(guī)定：一方當事人的違章行為造成交通事故的，有違章行為的一方應當負全部責任，其他方不負交通事故責任。兩方當事人的違章行為共同造成交通事故的，違章行為在交通事故中作用大的一方負主要責任，另一方負次要責任；違章行為在交通事故中作用基本相當?shù)模瑑煞截撏蓉熑巍Ｈ揭陨袭斒氯说倪`章行為共同造成交通事故的，根據(jù)各自的違章行為在交通事故中的作用大小劃分責任。
第20條規(guī)定，當事人逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)，使交通事故責任無法認定的，應當負全部責任。
第21條規(guī)定，當事人一方有條件報案而未報案或者未及時報案，使交通事故責任無法認定的，應當負全部責任。當事人各方有條件報案而均未報案或者未及時報案，使交通事故責任無法認定的，應當負同等責任。但機動車與非機動車、行人發(fā)生交通事故的，機動車一方應當負主要責任，非機動車、行人一方負次要責任。
《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》
第4條的規(guī)定：當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經(jīng)審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據(jù)。
《道路交通事故處理辦法》第37條規(guī)定，損害賠償?shù)臉藴拾凑障铝幸?guī)定計算：
（一）醫(yī)療費：按照醫(yī)院對當事人的交通事故創(chuàng)傷治療所必須的費用計算，憑據(jù)支付。結案后確需繼續(xù)治療的，按照治療必需的費用給付。
（二）誤工費：當事人有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，對收入高于交通事故發(fā)生地平均生活費三倍以上的，按照三倍計算；無固定收入的，按照交通事故發(fā)生地國營同行業(yè)的平均收入計算。
（三）住院伙食補助費：按照交通事故發(fā)生地國家機關工作人員的出差伙食補助標準計算。
（四）護理費：傷者住院期間，護理人員有收入的，按照誤工費的規(guī)定計算；無收入的，按照交通事故發(fā)生地平均生活費計算。
（五）殘廢者生活補助費：根據(jù)傷殘等級，按照交通事故發(fā)生地平均生活費計算。自定殘之月起，賠償二十年。但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計算。
（六）殘疾用具費：因殘疾需要配制補償功能的器具的，憑醫(yī)院證明按照普及型器具的費用計算。
（七）喪葬費：按照交通事故發(fā)生地的喪葬費標準支付。
（八）死亡補償費：按照交通事故發(fā)生地平均生活費計算，補償十年。對不滿十六周歲的，年齡每小一歲減少一年；對七十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低均不少于五年。
（九）被扶養(yǎng)人生活費：以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限，按照交通事故發(fā)生地居民生活困難補助標準計算。對不滿十六周歲的人撫養(yǎng)到十六周歲。對無勞動能力的人扶養(yǎng)二十年，但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計算。對其他的被撫養(yǎng)人扶養(yǎng)五年。
（十）交通費：按照當事人實際必需的費用計算，憑據(jù)支付。
（十一）住宿費：按照交通事故發(fā)生地國家機關一般工作人員的出差住宿標準計算，憑據(jù)支付。
最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》
第8條規(guī)定：因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。第9條規(guī)定，精神損害撫慰金包括以下方式：
（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；
（二）致人死亡的，為死亡賠償金；
（三）其他損害情形的精神撫慰金。
第10條規(guī)定，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：
（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；
（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；
（三）侵權行為所造成的后果；
（四）侵權人的獲利情況；
何為醫(yī)療事故
1987年衛(wèi)生部《醫(yī)療事故處理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護理工作中，因醫(yī)務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。”這里只明確了醫(yī)療事故的主體是醫(yī)務人員，而未對于醫(yī)療機構在醫(yī)療事故中的責任加以明確；對于發(fā)生醫(yī)療事故的在只籠統(tǒng)的規(guī)定為“因醫(yī)務人員診療護理過失”，但是對于什么是診療護理過失沒有一個明確的判斷標準；第三，該辦法把醫(yī)療過失人為劃分為醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，使人們不好維權；第四，該辦法把只有直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的才視為醫(yī)療事故。這個規(guī)定，從這四方面來看，對于醫(yī)療事故的界定是不完整的。
《醫(yī)療事故處理條例》對于醫(yī)療事故重新做了定義：《醫(yī)療事故處理條例》第二條規(guī)定，“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。這里對于什么是醫(yī)療事故，造成醫(yī)療事故的主體是誰都做了明確的規(guī)定。”根據(jù)該條例規(guī)定，符合以下三個標準的構成醫(yī)療事故：
第一，主體是醫(yī)療機構和醫(yī)務人員。
這里的“醫(yī)療機構”是指按照國務院1994年2月的《醫(yī)療機構管理條例》取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)資格許可證》的機構。這里所說的“醫(yī)務人員”，是指依法取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術人員，他們必須在醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)。醫(yī)療事故只發(fā)生在醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員的醫(yī)療活動中；
第二，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構和醫(yī)務人員因違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)而發(fā)生的事故。
目前，我國頒布的醫(yī)療衛(wèi)生管理方面的法律有：
《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》、《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》《中華人民共和國傳染病防治法》《中華人民共和國紅十字會法》《中華人民共和國母嬰保健法》《中華人民共和國獻血法》《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《中華人民共和國職業(yè)病防治法》《中華人民共和國人口與計劃生育法》等，另外，《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國婚姻法》等法律中也有關于衛(wèi)生方面的規(guī)定；
行政法規(guī)有：《醫(yī)療事故處理條例》《醫(yī)療機構管理條例》《血液制品管理條例》《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》《中華人民共和國傳染病防治法實施辦法》等；
部門規(guī)章有：《醫(yī)療機構管理條例實施細則》《全國醫(yī)院工作條例》《醫(yī)院工作制度》《醫(yī)院工作人員職責》《醫(yī)療機構基本標準（試行）》《診療科目名錄》《醫(yī)師資格考試暫行辦法》《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》《傳統(tǒng)醫(yī)學師承和確有專長人員醫(yī)師資格考核考試暫行辦法》《關于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)范圍的暫行規(guī)定》《醫(yī)療機構臨床用血管理辦法（試行）》《中華人民共和國護士管理辦法》等；
診療護理規(guī)范、常規(guī)：診療護理規(guī)范分為廣義和狹義兩種，廣義的是指衛(wèi)生行政部門以及全國性行業(yè)學（協(xié)）會針對本行業(yè)的特點，制定的各種標準、規(guī)程，如《臨床輸血技術規(guī)范》《醫(yī)院感染管理規(guī)范》《醫(yī)院感染論斷標準》《醫(yī)院消毒衛(wèi)生標準》《醫(yī)院消毒供應驗收標準》《醫(yī)療機構和治療儀器應用規(guī)范》等，狹義的是指醫(yī)療機構制定的本機構醫(yī)務人員進行醫(yī)療、護理、檢驗、醫(yī)技診斷治療及醫(yī)用物品供應等各項工作應遵循的工作方法、步驟。
第三，醫(yī)療事故是醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員的過失行為。
這里把醫(yī)療事故的主觀方面定義為醫(yī)療機構及其人員的“過失”。這里的過失是指對于可能給患者造成的損害應當預見而沒有預見或者雖然預見了但輕信能夠避免的。這就把醫(yī)療機構和醫(yī)護人員的故意行為排除在醫(yī)療事故之外，如果患者的損傷是由醫(yī)療機構和醫(yī)護人員的故意行為造成的，那么，這不屬于醫(yī)療事故，患者應該從其他法律方面追索賠償，并可以追究醫(yī)療機構和醫(yī)護人員的刑事責任。
第四，因為醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員的過失行為給患者造成了人身損害。
《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定只有造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的才構成醫(yī)療事故，而《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，只要是過失行為造成了患者的人身損害，就構成了醫(yī)療事故，擴大了醫(yī)療事故的認定范圍。
根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，只有符合了上述四個方面，才能夠構成醫(yī)療事故，同時，該《條例》又對不構成醫(yī)療事故的幾種情況做了明確的規(guī)定：《醫(yī)療事故處理條例》第三十三條規(guī)定“有下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故：
（一）在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學措施造成不良后果的；
（二）在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；
（三）在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術條件下，發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果的；
（四）無過錯輸血感染造成不良后果的；
（五）因患方原因延誤診療導致不良后果的；
（六）因不可抗力造成不良后果的。“
發(fā)生醫(yī)療爭議后，如何進行證據(jù)保全？
現(xiàn)在進行訴訟，講的是證據(jù)，打官司其實就是要看誰有證據(jù)來證明自己的主張。現(xiàn)在我們的醫(yī)療機構在對患者進行治療的時候，還沒有主動向患者提供病歷等有關資料的規(guī)定，所以，在發(fā)生醫(yī)患糾紛后，患者只有及時掌握了關于糾紛的相關資料，這樣才能更好的進行維權。
醫(yī)療糾紛的證據(jù)主要有兩大類，一是病歷資料，第二是實物。
病歷是指患者在醫(yī)院中接受問診、查體、診斷、治療、檢查、護理等醫(yī)療過程的所有醫(yī)療文書資料，包括醫(yī)務人員對病情發(fā)生、發(fā)展、轉歸的分析、醫(yī)療資源使用和費用支付情況的原始記錄，是經(jīng)醫(yī)務人員、醫(yī)療信息管理人員收集、整理、加工后形成的具有科學性、邏輯性、真實性的醫(yī)療檔案。根據(jù)不同的工作流程和反應時間，病歷書寫分為住院病歷、門診病歷、急診病歷和病歷質量分析四部分。
對于門診病歷，根據(jù)《病歷書寫基本規(guī)范》的規(guī)定：“ 門（急）診病歷內(nèi)容包括門診病歷首頁（門診手冊封面）、病歷記錄、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學影像檢查資料等。 門（急）診病歷首頁內(nèi)容應當包括患者姓名、性別、出生年月、民族、婚姻狀況、職業(yè)、工作單位、住址、藥物過敏史等項目。門診手冊封面內(nèi)容應當包括患者姓名、性別、年齡、工作單位或住址、藥物過敏史等項目。 門（急）診病歷記錄分為初診病歷記錄和復診病歷記錄。初診病歷記錄書寫內(nèi)容應當包括就診時間、科別、主訴、現(xiàn)病史、既往史，陽性體征、必要的陰性體征和輔助檢查結果，診斷及治療意見和醫(yī)師簽名等。復診病歷記錄書寫內(nèi)容應當包括就診時間、科別、主訴、病史、必要的體格檢查和輔助檢查結果、診斷、治療處理意見和醫(yī)師簽名等。
急診病歷書寫就診時間應當具體到分鐘。
門（急）診病歷記錄應當由接診醫(yī)師在患者就診時及時完成。“
根據(jù)《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》第四條第一款規(guī)定，在醫(yī)療機構建有門（急）診病歷檔案的，其門（急）診病歷由醫(yī)療機構負責保管；沒有在醫(yī)療機構建立門（急）診病歷檔案的，其門（急）診病歷由患者負責保管 .
住院病歷根據(jù)《病歷書寫基本規(guī)范》第十六條規(guī)定， 住院病歷內(nèi)容包括住院病案首頁、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學影像檢查資料、特殊檢查（治療）同意書、手術同意書、麻醉記錄單、手術及手術護理記錄單、病理資料、護理記錄、出院記錄（或死亡記錄）、病程記錄（含搶救記錄）、疑難病例討論記錄、會診意見、上級醫(yī)師查房記錄、死亡病例討論記錄等。根據(jù)《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，住院病歷由醫(yī)療機構負責保管。
急診病歷，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第八條第二款規(guī)定：“ 因搶救急危患者，未能及時書寫病歷的，有關醫(yī)務人員應當在搶救結束后6小時內(nèi)據(jù)實補記，并加以注明。”
病歷反映了患者從就診到發(fā)生醫(yī)療糾紛之日的整個治療過程，所以，病歷是醫(yī)療事故爭議的關健。對于患者自己保存的門（急）診病歷，患者要注意保存，在提出醫(yī)療事故處理或者鑒定的時候提交。對于住院病歷，由于不是由患者保存，所以，在發(fā)生醫(yī)療爭議后，患者要及時注意保全。住院病歷分為兩種，一種是客觀病歷，是指記錄患者的癥狀、體征、病史、輔助檢查結果、醫(yī)囑等客觀情況的資料，還包括為患者進行手術、特殊檢查及其他特殊治療時向患者交待情況、患者或其近親屬簽字的醫(yī)學文書資料。這種病歷包括住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。對于這部分病歷，在發(fā)生醫(yī)療糾紛的時候，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第十條規(guī)定：“患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。 患者依照前款規(guī)定要求復印或者復制病歷資料的，醫(yī)療機構應當提供復印或者復制服務并在復印或者復制的病歷資料上加蓋證明印記。復印或者復制病歷資料時，應當有患者在場。醫(yī)療機構應患者的要求，為其復印或者復制病歷資料，可以按照規(guī)定收取工本費。具體收費標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門會同同級衛(wèi)生行政部門規(guī)定；”另一種是主觀病歷，是指在醫(yī)療活動中醫(yī)務人員通過對患者病情發(fā)，治療過程進行觀察、分析、討論并提出診治意見等而記錄的資料，包括死亡病歷討論記錄、疑難病歷討論記錄、上及醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄，對于這部分病歷，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第十六條規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故爭議時，死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄應當在醫(yī)患雙方在場的情況下封存和啟封。封存的病歷資料可以是復印件，由醫(yī)療機構保管。在進行醫(yī)療鑒定和法院進行審理的時候，由醫(yī)療機構提交。”
醫(yī)療糾紛中的實物是指在疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的時候，對于輸液、輸血、注射的實物和藥物采取的保全措施，《醫(yī)療事故處理條例》第十七條 規(guī)定：“疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，醫(yī)患雙方應當共同對現(xiàn)場實物進行封存和啟封，封存的現(xiàn)場實物由醫(yī)療機構保管；需要檢驗的，應當由雙方共同指定的、依法具有檢驗資格的檢驗機構進行檢驗；雙方無法共同指定時，由衛(wèi)生行政部門指定。疑似輸血引起不良后果，需要對血液進行封存保留的，醫(yī)療機構應當通知提供該血液的采供血機構派員到場。”
證據(jù)的保全，最終是為了進行醫(yī)療事故的認定，而進行醫(yī)療事故的認定，通常是由醫(yī)療鑒定委員會進行鑒定，那么在鑒定的時候，哪些證據(jù)是由醫(yī)療機構提供，那些是由患者提供呢，《醫(yī)療事故處理條例》對這方面有明確的規(guī)定： 第二十八條規(guī)定：“ 負責組織醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會應當自受理醫(yī)療事故技術鑒定之日起5日內(nèi)通知醫(yī)療事故爭議雙方當事人提交進行醫(yī)療事故技術鑒定所需的材料。
當事人應當自收到醫(yī)學會的通知之日起10日內(nèi)提交有關醫(yī)療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯。醫(yī)療機構提交的有關醫(yī)療事故技術鑒定的材料應當包括下列內(nèi)容：
（一）住院患者的病程記錄、死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、會診意見、上級醫(yī)師查房記錄等病歷資料原件；
（二）住院患者的住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄等病歷資料原件；
（三）搶救急危患者，在規(guī)定時間內(nèi)補記的病歷資料原件；
（四）封存保留的輸液、注射用物品和血液、藥物等實物，或者依法具有檢驗資格的檢驗機構對這些物品、實物作出的檢驗報告；
（五）與醫(yī)療事故技術鑒定有關的其他材料。
在醫(yī)療機構建有病歷檔案的門診、急診患者，其病歷資料由醫(yī)療機構提供；沒有在醫(yī)療機構建立病歷檔案的，由患者提供。
醫(yī)患雙方應當依照本條例的規(guī)定提交相關材料。醫(yī)療機構無正當理由未依照本條例的規(guī)定如實提供相關材料，導致醫(yī)療事故技術鑒定不能進行的，應當承擔責任。“
患者死亡發(fā)生爭議，對于尸體的處理
對于尸體的鑒定，其實是在患者死亡后，其家屬跟醫(yī)療機構進行訴訟時的證據(jù)的一種，但是因為這份證據(jù)的特殊性，所以單獨提出來。
當患者死亡后，家屬出于對死者的尊重或者受傳統(tǒng)觀念的影響，不愿意死者的遺體受到破壞，這種心情可以理解，但是，這種做法在維權的時候會很不利。是否構成醫(yī)療事故，構成哪級醫(yī)療事故，醫(yī)療事故中醫(yī)療機構承擔的責任有多大，除了雙方能夠協(xié)商達成一致的外，都需要這方面的專業(yè)組織――醫(yī)療鑒定委員會來出具意見，而對于已經(jīng)死亡的患者，因為時間問題，醫(yī)療鑒定委員會不可能再對其進行檢驗，那么，如果不進行及時的檢查，死因無法查明，是否構成醫(yī)療事故就很難認定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第十八條規(guī)定，患者死亡，醫(yī)患雙方當事人不能確定死因或者對死因有異議的，應當在患者死亡后48小時內(nèi)進行尸檢；具備尸體凍存條件的，可以延長至7日。尸檢應當經(jīng)死者近親屬同意并簽字。 尸檢應當由按照國家有關規(guī)定取得相應資格的機構和病理解剖專業(yè)技術人員進行。承擔尸檢任務的機構和病理解剖專業(yè)技術人員有進行尸檢的義務。醫(yī)療事故爭議雙方當事人可以請法醫(yī)病理學人員參加尸檢，也可以委派代表觀察尸檢過程。拒絕或者拖延尸檢，超過規(guī)定時間，影響對死因判定的，由拒絕或者拖延的一方承擔責任。根據(jù)該《條例》的規(guī)定，如果醫(yī)患雙方，尤其是患者一方，出于種種原因，拒絕進行尸檢，最后造成患者死亡原因無法認定，由此而使醫(yī)療鑒定委員會無法做出是否構成醫(yī)療事故的認定的，由拒絕或者拖延的一方承擔責任，也就是說，這種情況下，患者的家屬有可能要面臨因為不做尸檢而敗訴的可能。根據(jù)《醫(yī)療事故爭議中尸檢機構及專業(yè)技術人員資格認定辦法》第四條規(guī)定：“下列機構可以申請作為承擔尸檢任務的機構：一，衛(wèi)生行政部門批準設置具有獨立病理解剖能力病理科的醫(yī)療機構；二設有具備獨立病理解剖能力的病理教研室或法醫(yī)教研室的醫(yī)學院校，或設有醫(yī)學專業(yè)的并具備獨立病理解剖能力的病理教研室或法醫(yī)教研室的高等普通學校。”有很多人錯誤的理解為，這些機構的尸體檢報告就是醫(yī)療事故鑒定結論，其實這種想法是錯誤的。尸檢機構只對患者的死亡原因進行認定，并不對醫(yī)療機構對于患者死亡是否有責任發(fā)表任何意見。也就是說，尸體檢報告只是患者死亡原因的一個客觀反映，它并不對造成這種死因的原因進行探究，所以，尸檢報告只是進行醫(yī)療事故鑒定的一個證據(jù)，而非醫(yī)療事故鑒定結論。
有的患者家屬因為患者的死亡產(chǎn)生過激的行為，認為醫(yī)療機構治死了人，如果不給賠償，就不給患者下葬，以此來給醫(yī)療機構施加壓力。其實這種做法不僅對于事故的處理于事無補，而且還觸犯了法律，根據(jù)《衛(wèi)生部、公安部磁于維護醫(yī)療機構正常診療秩序的通告》中規(guī)定：“醫(yī)療機構是履行救死扶傷、保障人民生命健康的重要社會公共場所。禁止任何單位和個人以任何理由、手段擾亂醫(yī)療機構正常診療秩序，侵害就診者合法權益，危害醫(yī)務人員人身安全，損壞醫(yī)療機構財產(chǎn)；患者在醫(yī)療機構死亡后，其尸體必須按規(guī)定及時處理。傳染病患者的尸體應立即移放太平間。未經(jīng)醫(yī)療機構許可，嚴禁將尸體停放在太平間以外的醫(yī)療機構內(nèi)其他場所。死者家屬對患者死亡原因有異議時，可在患者死亡后48小時內(nèi)要求進行尸檢。患者家屬或單位將死亡原因清楚的患者尸體移至社會法定停尸場所或火化。而醫(yī)療機構和有關部門并不是對于這種情況無能為力，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第十九條規(guī)定，患者在醫(yī)療機構內(nèi)死亡的，尸體應當立即移放太平間。死者尸體存放時間一般不得超過2周。逾期不處理的尸體，經(jīng)醫(yī)療機構所在地衛(wèi)生行政部門批準，并報經(jīng)同級公安部門備案后，由醫(yī)療機構按照規(guī)定進行處理。”
因此，出于種種原因不同意對死亡的患者進行尸檢，將要面對在維權過程中因為舉證不能而敗訴的結果；而出于對醫(yī)療機構的憤怒而采取過激的行為，也是不恰當?shù)摹?/p>
發(fā)生醫(yī)療糾紛，患者該如何維權？
當患者或者患者的家屬認為醫(yī)療機構的行為侵害了患者的人身健康，那么要采取什么方式才能夠維護自己的權益呢？《醫(yī)療事故處理條例》對于患者的維權途徑做了明確的規(guī)定，《醫(yī)療事故處理條例》第四十六條規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑熑螤幾h，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。”由此可見，發(fā)生了醫(yī)療糾紛，患者能夠采取下列三種方式進行維權：
第一， 協(xié)商解決
在發(fā)生醫(yī)療糾紛后，患者首先要采取的就是這個維權手段，因為這個方式程序簡單，處理起來速度快，而且一旦達成協(xié)議，醫(yī)療機構的賠償也會非常迅速。《醫(yī)療事故處理條例》第四十三條規(guī)定：“醫(yī)療事故爭議由雙方當事人自行協(xié)商解決的，醫(yī)療機構應當自協(xié)商解決之日起7日內(nèi)向所在地衛(wèi)生行政部門作出書面報告，并附具協(xié)議書。”采取這種方式進行維權的，快捷，迅速是優(yōu)點，但是也存在幾個問題：
1，醫(yī)療機構一般不會認為自己及其醫(yī)護人員的行為是醫(yī)療事故，有的即使自己也意識到錯誤，考慮到賠償和行政處分方面，也會不承認。對于這種情況，患者只能采取共他的兩個途徑來維權。
2，有的時候醫(yī)療機構有跟當事進行協(xié)商的意思，但是，雙方對于患者人身的損害是否構成醫(yī)療事故，構成幾級醫(yī)療事故，醫(yī)療機構在患者人身的損害中負有多大的責任，患者現(xiàn)在的人身損害跟患者原有疾病之間的關系有多大存在很大的分歧，這時候，就需要雙方共同委托醫(yī)療鑒定機構來進行鑒定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第二十條規(guī)定：“醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。”然后，雙方根據(jù)醫(yī)療鑒定的結果來協(xié)商賠償?shù)臄?shù)額。
3，采取這種方式維權的患者方一定要注意，因為醫(yī)療行為是一種專業(yè)性和科學性非常強的學科，而醫(yī)療事故的索賠更是涉及到了醫(yī)療和法律兩個方面的專業(yè)知識，做為一般的患者或者患者家屬很難掌握準索賠的標準，而采取這種方式處理醫(yī)療事故，只要雙方在醫(yī)療事故處理意見書上簽字，就會對方發(fā)生效力，所以，患者一方在簽字前一定要對相關的問題考慮清楚，對于索賠的范圍和數(shù)額計算清楚，以防合法的索賠權益因為不懂而得不到保障，最好能夠咨詢一下這方面的專業(yè)人士。
第二， 行政調解
因為現(xiàn)在我國的醫(yī)療機構大多數(shù)還是國家辦的公益性事業(yè)單位，跟衛(wèi)生行政機構存在著上下級的隸屬關系，所以，有很多醫(yī)療糾紛的患者一方認為衛(wèi)生行政機構就是醫(yī)院的“娘家”，認為讓他們主持醫(yī)療事故的處理會一家人向著一家人，而忽視醫(yī)療糾紛中衛(wèi)生行政部門的作用，其實這是不正確的。雖然衛(wèi)生行政機構跟醫(yī)療機構是上下級的隸屬關系，但是《醫(yī)療事故處理條例》出臺后，把衛(wèi)生行政機構的作用定位于居中的調解和對構成醫(yī)療事故的醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的行政處理上。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第三十六條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構關于重大醫(yī)療過失行為的報告后，除責令醫(yī)療機構及時采取必要的醫(yī)療救治措施，防止損害后果擴大外，應當組織調查，判定是否屬于醫(yī)療事故；對不能判定是否屬于醫(yī)療事故的，應當依照本條例的有關規(guī)定交由負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。” 第三十七條規(guī)定： “發(fā)生醫(yī)療事故爭議，當事人申請衛(wèi)生行政部門處理的，應當提出書面申請。申請書應當載明申請人的基本情況、有關事實、具體請求及理由等。當事人自知道或者應當知道其身體健康受到損害之日起1年內(nèi)，可以向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請。”第三十八條規(guī)定：“ 發(fā)生醫(yī)療事故爭議，當事人申請衛(wèi)生行政部門處理的，由醫(yī)療機構所在地的縣級人民政府衛(wèi)生行政部門受理。醫(yī)療機構所在地是直轄市的，由醫(yī)療機構所在地的區(qū)、縣人民政府衛(wèi)生行政部門受理。
有下列情形之一的，縣級人民政府衛(wèi)生行政部門應當自接到醫(yī)療機構的報告或者當事人提出醫(yī)療事故爭議處理申請之日起7日內(nèi)移送上一級人民政府衛(wèi)生行政部門處理：
（一）患者死亡；
（二）可能為二級以上的醫(yī)療事故；
（三）國務院衛(wèi)生行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。“
由以上的三條可以看到，行政調解是醫(yī)療糾紛解除的一個得要途徑。因為有的時候雙方協(xié)商，達不成一致意見，而進行司法訴訟，一是時間太長，二是訴訟成本要高一些，而行政調解，一來可以在雙方認可的基礎上達成一致意見，二來可以節(jié)省時間和訴訟成本，所以有的時候，發(fā)生醫(yī)療糾紛，選擇行政調解要好一些。
當把醫(yī)療爭議提交衛(wèi)生行政部門以后，衛(wèi)生行政部門并無權直接判定是否構成醫(yī)療事故，他要進行調查，只有對事實清楚，因果關系明確的重大醫(yī)療過失行為，衛(wèi)生部門才能認這為醫(yī)療事故，而對于那些復雜的，雙方爭議較大的醫(yī)療糾紛，衛(wèi)生行政部門必須要提交醫(yī)療鑒定委員會鑒定后才能認定。
衛(wèi)生行政機構在進行行政調解的時候，要本著當事人自愿和合法的原則下進行調解。當事人在采取這種手段維權的時候，要注意的問題一是跟雙方協(xié)商要注意的問題一樣，需要專業(yè)人士的指導，第二是要防止有的衛(wèi)生行政機構怠于行使自己的職責，耽誤了進行醫(yī)療糾紛處理當事人的時間，損害了當事人的權益；或者是有的衛(wèi)生行政機構超越了自己的職能，越俎代皰，以行政強制命令雙方接受他的調解意見。這兩個極端，不管發(fā)生了哪一種，當事人都要及時結束行政調解，采取司法訴訟的手段解決。
內(nèi)容摘要：德國的環(huán)境責任立法和環(huán)境責任保險制度在國際上走在前列。德國經(jīng)過較長的歷史發(fā)展階段和不斷的制度創(chuàng)新，目前已構建了《環(huán)境責任保險一般條款》、《環(huán)境責任基礎保險一般條款》、《環(huán)境損害保險一般條款》等標準保險合同。這些合同中對保險標的、被保險的風險、保險事故、合同后責任、系列損害等作了合理的規(guī)定，科學地面對和解決了環(huán)境責任的可保性問題。2007年德國對《保險合同法》進行了重大修改，諸多新制度又為環(huán)境責任保險的發(fā)展提供了新支撐。我國正在發(fā)展環(huán)境責任保險，而德國的許多經(jīng)驗值得我國借鑒。
關鍵詞 ：環(huán)境污染責任 可保性 環(huán)境責任保險 環(huán)境損害保險
2014年我國新修改的《環(huán)境保護法》首次明確規(guī)定保護環(huán)境是國家的基本國策，并規(guī)定環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預防為主、綜合治理、公眾參與、污染者擔責的原則。為了有效地實現(xiàn)這一基本國策和這些基本保護原則，發(fā)展環(huán)境責任保險則顯得至關重要。該法第52條也首次明確規(guī)定，國家鼓勵投保環(huán)境污染責任保險。早在2008年環(huán)保總局和保監(jiān)會已聯(lián)合了《關于環(huán)境污染責任保險的指導意見》，2013年又共同制訂了《關于開展環(huán)境污染強制責任保險試點工作的指導意見》。不過，如何具體構建環(huán)境責任保險法律制度，則是國內(nèi)外實務界和理論界始終面臨的一個共同難題。主要原因是環(huán)境侵權責任的復雜性、嚴重性和不確定性，以及由此帶來的可保性問題。〔1 〕這在重金屬環(huán)境污染中表現(xiàn)得尤為突出，因為這種污染常常導致一種長期潛伏性的慢性損害，且常常涉及土壤、河流或地下水的清理問題，費用高昂。〔2 〕德國作為傳統(tǒng)經(jīng)典大陸法系國家的代表之一，在法律制度上既注意保持自己傳統(tǒng)中的精華，又不拘泥于過去，而是始終積極面對現(xiàn)實的快速發(fā)展，不斷進行著制度的創(chuàng)新和發(fā)展。這在其環(huán)境責任立法和環(huán)境責任保險制度的發(fā)展上便是如此。筆者將深入研究德國如何面對環(huán)境責任保險發(fā)展中出現(xiàn)的難題和如何具體構建和完善相應的法律制度，并探討其經(jīng)驗和方法對我國的實際可借鑒之處。
一、德國環(huán)境責任保險的發(fā)展簡史
環(huán)境責任保險屬于一種特殊的責任保險。在德國，責任保險最初產(chǎn)生于事故責任保險，它是現(xiàn)代工業(yè)技術發(fā)展的產(chǎn)物。而它的最初誕生要歸功于1871年的《帝國責任法》。從20世紀20年代開始，責任保險合同是以《責任保險一般條款（AHB）》 〔3 〕為基礎而被簽訂的。因沒有特別條款進行排除，故環(huán)境損害屬于其中被保險的范圍。不過，在責任保險一般條款的第4條中“慢性發(fā)展的損害”被予以了排除。由于保險公司認為放射性風險難以計量，1955年經(jīng)德國保監(jiān)會的同意，占有或使用放射性物質被排除適用一般責任保險合同。1957年，德國頒布了《 水資源法》，其第22條規(guī)定了危險責任。為此，德國的保險公司、投保企業(yè)和保監(jiān)會之間進行了漫長和艱難的談判，最終在1964年確立了針對水污染損害的保險模式。
到20世紀80年代中期，德國的保險公司、投保企業(yè)、政府和科學界突然意識到，許多工商業(yè)企業(yè)通過長期的作業(yè)（特別是通過滴漏對水有危險的物質）已污染了它們自己的土地，這樣使許多責任保險合同難以承受這些損害賠償。1987年聯(lián)邦德國政府宣布將制定《環(huán)境責任法》。1988年年初，伴隨著該法律的起草，在德國司法部的要求下，德國的責任保險公司界提出了一份“關于環(huán)境風險可保性的意見書”。該意見書的主要內(nèi)容是：對于通過水、土地或空氣的污染所產(chǎn)生的損害確立統(tǒng)一承保的概念；將保險承保的范圍限制于民法上的損害；將保險承保的范圍限于被說明了的設備和行為；重新表述保險事故和賠償救助成本的概念；在一定條件下對于緩慢滴漏和正常運營中的損害予以排除承保的構成要件。〔4 〕這些基本內(nèi)容后來被吸納入了新的《環(huán)境責任保險一般條款（UmwHB）》 〔5 〕中。今天此一般條款已被市場各方所普遍接受。
1990年，德國頒布了《環(huán)境責任法》。1991年，德國的責任保險公司協(xié)會（HUK-Verband，代表德國的保險公司界） 〔6 〕和德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險保護協(xié)會（BDI與DVS，代表投保人） 〔7 〕之間針對環(huán)境責任保險合同的建立進行了激烈的討論。雙方最終達成了一份協(xié)議——“基本點”: 對于水、土地和空氣的污染損害進行統(tǒng)一的、而不是分開的保險；對于要投保的機器設備進行逐一說明；對在保險事故發(fā)生前投保人為防止事故發(fā)生所花費的費用的返還進行調整；對于正常運營中的損害進行有限制的承保；對于合同前責任和合同后責任進行規(guī)范；確立系列損害條款。〔8 〕這些環(huán)境責任保險合同的基本點一直保持至今，沒有變化。
2004年，在德國等國家的推動下，歐盟制定了《歐盟環(huán)境責任指令》。該指令突破了歐盟許多國家按傳統(tǒng)的民法和環(huán)境法一般只對由環(huán)境污染事故造成的個體權益損害（包括對個體的物、人身或一定財產(chǎn)權利的損害，也即對私法上私主體的私權益的侵害）進行侵權損害賠償?shù)闹贫染窒扌裕鞔_規(guī)定了當環(huán)境污染將要或者已經(jīng)造成嚴重的環(huán)境損害（包括對土地的污染、對水的污染或對生態(tài)多樣性的損害），從而侵害了整體的生態(tài)環(huán)境或生命共同體，也即侵害了整個社會的權益，〔9 〕而非個人的權益時，環(huán)境責任者針對政府環(huán)境管理部門須負擔避免將要發(fā)生或清理已經(jīng)發(fā)生的嚴重環(huán)境損害的義務或返還政府部門采取避免或清理措施后所發(fā)生費用的責任。這種責任是一種公法性質的責任。盡管該指令的主要內(nèi)容在德國已有的環(huán)境法律中已經(jīng)存在，〔10 〕但2007年德國為了執(zhí)行該指令，沒有選擇通過修改《聯(lián)邦自然保護法》、《水資源法》和《聯(lián)邦土地保護法》的方式，而是主要基于實用和促進歐盟統(tǒng)一立法的要求而直接制定了一部單獨的法律——《避免和修復環(huán)境損害法》（簡稱《環(huán)境損害法》）。〔11 〕該法在性質上屬于一般法，對上述的幾部作為特別法的專門環(huán)境法律發(fā)揮補充和填補漏洞的作用。〔12 〕而針對該法中責任人對政府所負擔的進行防止或修復的公法上的責任，德國又進而發(fā)展出了以《環(huán)境損害保險一般條款（USV）》 〔13 〕為主的環(huán)境損害保險。
從總體來看，德國環(huán)境責任保險的發(fā)展是與普通法系的美國和英國相似的。最初環(huán)境責任保險都被包含在一般責任保險中，到了20世紀80年代，由于保險公司突然面對大量的慢性、長期潛伏性的環(huán)境污染損害的保險賠償，所以不得不最終將環(huán)境責任從傳統(tǒng)的一般責任保險中予以排除，而另外獨立發(fā)展環(huán)境責任保險，以專門應對環(huán)境污染責任的可保性問題。〔14 〕不過在單獨發(fā)展環(huán)境責任保險的過程中，德國的保險業(yè)協(xié)會和工業(yè)協(xié)會扮演了重要角色，體現(xiàn)了德國社會中行業(yè)協(xié)會的重要作用。而在美國，則更多地體現(xiàn)出自由市場經(jīng)濟的色彩，對于可保性問題的解決主要依靠單個的、尤其是一些大的保險公司，并通過市場競爭機制來自發(fā)解決。
二、德國環(huán)境責任保險的模式
按照國內(nèi)學者的一般觀點，德國環(huán)境責任保險制度采取強制責任保險與財務保證或擔保相結合的模式。因為德國《環(huán)境責任法》第19 條規(guī)定，特定設施的所有人必須通過提供責任保險、聯(lián)邦或州政府的免除或保證或者金融機構的免除或保證來預先保障其賠償義務的履行。若未履行這種義務，主管機關可按照第19 條第4 款禁止該設施的運行，且按照第21 條該所有人還將承擔相應的刑事責任。〔15 〕
的確，德國的《環(huán)境責任法》第19條和第21條有上述的這種規(guī)定。第19 條特別規(guī)定的特定設施是指該法附錄2中的設備，具體包括：按照德國《事故條例》第1條和第7條必須設立安全分析系統(tǒng)的設備；通過燃燒從固體物質中獲得個別成分的設備；用來制造油漆或打印油墨的配料的設備。這些設備對環(huán)境具有特別高的危險性。但是，按照該法第20條，這些強制的責任保險或其他財務擔保方式的細節(jié)須通過聯(lián)邦政府的行政法規(guī)被予以規(guī)定。〔16 〕由于德國聯(lián)邦政府至今仍然沒有頒布這一行政法規(guī)，所以該法第19條的直接適用便由于這一不確定性而無法再進行了，也即該法第19條中所規(guī)定的強制的責任保險或其他財務擔保在德國仍然沒有被實際實施。〔17 〕德國聯(lián)邦政府之所以沒有頒布這一行政法規(guī)的原因有：強制的責任保險或其他財務擔保方式會加重相關企業(yè)的負擔，影響這些企業(yè)的經(jīng)營；影響可能的新技術和新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；環(huán)境責任保險市場尚不夠發(fā)達，保險市場上沒有足夠的資金能夠吸納可能發(fā)生的環(huán)境損害賠償責任等。
再者，歐盟在2004年制定《歐盟環(huán)境責任指令》時，曾在草案中討論過是否規(guī)定強制財務擔保（在國際上一般包括保證債券 〔18 〕、保險、金融機構的保證、信用證、信托基金 〔19 〕、第三方公司提供的保證、公司通過財務測試為自己作保證等） 〔20 〕的問題，不過在最終通過的指令中沒有對此作出規(guī)定。但是該指令第14條要求歐盟成員國要采取措施去鼓勵適當?shù)呢攧論９ぞ吆褪袌龅陌l(fā)展，目的是能夠使企業(yè)利用財務擔保工具去覆蓋它們的責任。之所以這樣，主要是因為目前國際上環(huán)境責任保險市場尚不夠充分的成熟，保險業(yè)對環(huán)境責任的反應尚比較慢。所以仍然需要時間去準備。〔21 〕德國在2007年制定《環(huán)境損害法》時，草案中第12條關于授權行政機關通過制定行政法規(guī)的方式去規(guī)定強制財務擔保的規(guī)定在最終通過的法律中被刪除了，所以德國的《環(huán)境損害法》也最終沒有對強制的責任保險或其他擔保方式作出規(guī)定。
但是，在德國仍然是存在強制環(huán)境責任保險的規(guī)定的。不過，這些規(guī)定存在于德國聯(lián)邦政府頒布的一些法律（如《垃圾廢物處理條例》 〔22 〕和《危險廢物的收集和運輸許可條例》 〔23 〕）和一些州制訂的法律中。按照德國的《循環(huán)經(jīng)濟法》 〔24 〕、德國的《垃圾廢物處理條例》第6條規(guī)定對于從事垃圾廢物的收集、運輸、儲存、加工與處置的企業(yè)適用強制責任保險，包括環(huán)境責任保險、經(jīng)營責任保險和車輛責任保險。同樣按照德國的《循環(huán)經(jīng)濟法》、德國的《危險廢物的收集和運輸許可條例》第7條第2款第1項規(guī)定，從事危險廢物的收集和運輸?shù)钠髽I(yè)在申請經(jīng)營許可證時必須提供相應的責任保險證明，包括環(huán)境責任保險和車輛責任保險。
可見，德國環(huán)境責任保險采取的是以自愿保險為原則、強制保險為例外的模式，國內(nèi)學者一般對此有誤解。德國的這種立法模式是與西方其他發(fā)達工業(yè)化國家的模式相同的。例如在美國，法律要求采煤企業(yè)、石油和天然氣企業(yè)以及廢物的處理、儲存或加工企業(yè)必須提供財務擔保，以保證這些作業(yè)將能夠按照特定的履行標準而進行，并且能夠按照監(jiān)管標準將被采挖的土地予以環(huán)境清理和復墾。〔25 〕而且重要的是，德國、美國等西方發(fā)達國家都是僅將環(huán)境責任保險作為強制財務擔保的方式之一，對于其他的財務擔保方式始終持開放的政策，這便增強了企業(yè)選擇的余地，同時減輕了對環(huán)境責任保險市場的壓力。可以說，德國和西方其他發(fā)達工業(yè)化國家在環(huán)境責任保險上的總體立法模式是符合目前國際上環(huán)境責任保險市場的現(xiàn)實情況的。
三、德國環(huán)境責任保險的具體內(nèi)容
（一）德國傳統(tǒng)的環(huán)境責任法
在德國傳統(tǒng)的環(huán)境責任法領域不存在統(tǒng)一的法典，環(huán)境侵權民事責任是通過一些一般法（如《民法典》）和特別法被規(guī)定的。環(huán)境侵權責任的請求權基礎不僅有許多，且每一個請求權均獨立。按法律生效的時間，德國的環(huán)境侵權責任主要有：在過錯責任方面，1900年《民法典》第823條以下的侵權責任；在無過錯責任方面，1900年《民法典》第906條相鄰關系中的賠償請求權和第1004條的排除妨礙和停止侵害的請求權，1960年《水資源法》第22條中的設備和污染責任，1974年《聯(lián)邦排放保護法》第14條的賠償請求權，1991年《環(huán)境責任法》第1條、第2條中的環(huán)境責任，1998年《聯(lián)邦土地保護法》第24條的賠償請求權。其中對于構建環(huán)境責任保險有特別意義的是1991年的《環(huán)境責任法》。
（二）環(huán)境責任保險一般條款
按照德國保險經(jīng)濟總協(xié)會（GDV） 〔26 〕公布的《責任保險一般條款》 〔27 〕第7.10b條，環(huán)境污染損害產(chǎn)生的賠償責任請求權被排除在一般責任保險的范圍之外。而對于環(huán)境責任風險則設計了一種自我獨立的、具有獨立條件的保險合同，即《環(huán)境責任保險一般條款》。該“一般條款”是由德國保險經(jīng)濟總協(xié)會（GDV）公布的，供選擇使用，當事人可根據(jù)需要另行作出不同約定。〔28 〕如前文“一”所述，它的主要內(nèi)容是德國的責任保險公司協(xié)會（HUK-Verband，代表德國的保險公司界）和德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險保護協(xié)會（BDI與DVS，代表投保人）之間在德國保監(jiān)會的引導下經(jīng)過不斷的協(xié)商、談論而最終形成的。盡管2008年德國對其于1908年制定的《保險合同法》作了重大修改，但《環(huán)境責任保險一般條款》在主要內(nèi)容上保持了穩(wěn)定和不變，既體現(xiàn)了該一般條款在內(nèi)容上的合理性，又體現(xiàn)了德國對傳統(tǒng)思想和方法的秉承。盡管該一般條款非常復雜，但它可使保險人更好地瀏覽被承保的風險，且使保險費的確定和對承保范圍的統(tǒng)計變得更加簡便。在實踐中，它被廣泛使用。另外，該一般條款不是正式的立法，沒強制力。在本質上，它僅僅是一種軟法，它供當事人選擇適用，當事人若認為有其他更好或更適合的方式，可另作約定。這種構建環(huán)境責任保險制度和推進環(huán)境責任保險制度發(fā)展的模式是值得稱道的。它體現(xiàn)了一定公權力的干預，又給當事人留下了充分的自治空間，也為新型的環(huán)境責任保險條款和保險產(chǎn)品的發(fā)展留出了空間。
下面對該“一般條款”的主要內(nèi)容進行簡析。〔29 〕
1.保險標的
“一般條款”第1條對環(huán)境責任保險的保險標的作出了規(guī)定。該規(guī)定中的保險保護按照《責任保險一般條款》和在環(huán)境責任保險合同中的約定，是以針對環(huán)境侵權損害的私法上的法定責任規(guī)定為基礎的，而對于環(huán)境媒介自身（水、土地和空氣）的損害和純粹公法上的請求權不被包含在保險范圍。該條中損害的概念是按德國《環(huán)境責任法》第3條第1款的法定定義，即當物質、震動、噪音、擠壓、放射、氣體、蒸汽、熱流或其他東西被擴散到土地、空氣或水中，從而產(chǎn)生環(huán)境污染時，損害便發(fā)生了。被保險的標的便是人的損害、物的損害以及被規(guī)定和列舉的與環(huán)境相關的財產(chǎn)損害（“一般條款”第1.2條）。按照該“一般條款”第1.3條，企業(yè)代表人和其余的企業(yè)從屬人員在環(huán)境責任保險中被同時保險了。按照第1.4條到第1.8條，來自被規(guī)定的保險覆蓋擴張范圍內(nèi)的環(huán)境損害也屬于環(huán)境責任保險的范圍，例如醫(yī)生診所內(nèi)的環(huán)境污染損害、在區(qū)分所有權建筑中的環(huán)境污染損害或在火車站內(nèi)的候車廳的環(huán)境污染損害。
“一般條款”第1.2條中所要保險的人的損害在其第4條中被予以了定義，是指人的死亡、受傷或健康損害。該定義借鑒了德《民法典》第823條第1款的規(guī)定。但兩者的保護范圍并不完全重合。德國《民法典》第823條款1款保護自由權和人格權。但在《環(huán)境責任保險一般條款》中，沒有身體或心理的損害，而僅是單純的自由權被剝奪，則不構成人的損害。如因事故產(chǎn)生有毒的天然氣云霧，政府要求居民在幾個小時內(nèi)不得出門，則此時自由職業(yè)者可根據(jù)《民法典》第823條第1款因人身活動自由受到限制而請求侵權人賠償由此造成的收入中的利潤損失。〔30 〕但這種賠償請求權在“一般條款”中不屬于被保險的范圍。對于這種人格權的侵害是否構成此處的人的損害，《責任保險一般條款》第7.16條予以了明確的排除，這同樣適用于環(huán)境責任保險。不過，在環(huán)境責任保險中，因為在事故中目睹了近親屬的死亡，或通過嚴重的噪音或事故的本身等產(chǎn)生的驚嚇而引起的精神損害則屬于侵權法上的侵權損害賠償?shù)姆秶?〔31 〕和保險法上保險的范圍。〔32 〕
“一般條款”第1.2條中所要保險的物的損害是指有體物的損壞或滅失。“一般條款”第1.2條中所要保險的被規(guī)定和列舉的與環(huán)境相關的財產(chǎn)損害是指因捕魚權、捕獵權等自益權、在被設立和運營的企業(yè)上的營業(yè)權以及水權中的使用權被侵害時所產(chǎn)生的財產(chǎn)損害。這種財產(chǎn)損害被如同物的損害一樣進行對待。這里的自益權、營業(yè)權和用水權是德國《民法典》第823條第1款 〔33 〕中所要保護的“其他權利”，它們屬于具有排他性的絕對權。〔34 〕不過對這些權利的侵害并沒有造成物的損害，而是形成一種純經(jīng)濟損失。這種純經(jīng)濟損失屬于環(huán)境責任保險的保險標的。
單純從條文的數(shù)量看，德國于1896年頒布的《民法典》中侵權法條文僅有31條（從第823到第853條），但隨著社會的發(fā)展，德國主要通過法解釋學的方法不斷地發(fā)展和擴張其侵權法，尤其是擴張解釋第823條第1款、第2款和第826條這三個侵權法一般條款。當然有必要時也會通過單獨立法的方式進行，如1989年制定了《產(chǎn)品責任法》。通過這種發(fā)展和創(chuàng)新，擴大了其侵權法對現(xiàn)實中更多的權利和利益的保護，適應了時展的需求。而德國的保險法也緊跟其后，不斷擴大其保險保護范圍，以滿足市場的實際需求，并為投保人提供更好的保險保護。上文中對驚嚇引起的損害和侵害有關財產(chǎn)性的權利而引起的純經(jīng)濟損害的侵權損害賠償以及相應的保險保護便是典型的例子。
2.被保險的風險
德國環(huán)境責任保險在被保險的風險上采取了一種“在原則性的列舉之上統(tǒng)一覆蓋”的模式。〔35 〕“一般條款”第2條設立了七種風險模塊，環(huán)境責任保險的范圍將按照當事人對這七種風險模塊的明確選擇和約定。七種風險模塊包括了涉及不同環(huán)境風險的設備、產(chǎn)品和行為。這種按照搭積木的模式將環(huán)境責任風險劃分成不同模塊的方法是德國環(huán)境責任保險中的一大傳統(tǒng)和特色，它巧妙地以德國的環(huán)境責任法律和這些法律中相應的設備和行為為基礎將環(huán)境責任風險進行了不同模塊的劃分，根據(jù)不同模塊風險的特性對其適用不同的投保費用。〔36 〕這種對環(huán)境責任風險進行細分的方法對于解決環(huán)境責任的可保性問題具有重要意義。
下面將簡述這七種主要以設備為劃分基礎的風險模塊：（1）投保人的用來生產(chǎn)、加工、儲藏、運輸或處置對水有害的物質的設備（《水資源法》-設備）。（2）投保人的屬于《環(huán)境責任法》附錄1的設備（《環(huán)境責任法》-設備）。《環(huán)境責任法》在附錄1中詳細列舉了在能力、數(shù)量或體積上超過一定標準的對環(huán)境可能產(chǎn)生有害影響的設備：產(chǎn)生熱能、采礦、能源方面的設備；采石、玻璃、制陶和建筑材料方面的設備；鋼、鐵和其他金屬的生產(chǎn)和加工方面的設備；化學產(chǎn)品、藥品、石油的提煉和繼續(xù)加工方面的設備；瀝青、焦油、蠟、粘合劑等有機物的生產(chǎn)和加工方面的設備；制造木板、紙漿方面的設備；制造營養(yǎng)品、食品、飼料和農(nóng)產(chǎn)品方面的設備；處理垃圾和廢物方面的設備；對環(huán)境有影響的物質的儲存和裝載方面的設備；其他設備。（3）投保人的按照環(huán)境保護方面的法律必須獲得行政許可證的其他設備（其他的有說明義務的設備）。（4）投保人的廢水設備，或通過投保人的行為，物質被導入水中或對水有污染，以至于水的物理、化學或生物特性被改變（廢水設備和污染危險）。（5）投保人的屬于《環(huán)境責任法》附錄2中的設備（《環(huán)境責任法》-設備/強制責任保險）。如前文“二”中所述，這些設備包括用來制造油漆或打印油墨的配料的設備等。（6）投保人設計、制造、提供、組裝、卸裝、維護或看護上述五種設備或它們的組成部分，且投保人自己不是這些設備的持有人。（7）其他的、在保單中被寫明的并非來自上述六種設備或行為的環(huán)境損害風險。此外，與第1項到第5項和第7項被投保的設備相聯(lián)系，在使用被儲存的物質時該物質進入土地、空氣或者水中時，仍然屬于保險范圍。
3.合同訂立后的新風險
由于環(huán)境責任風險的變化性和巨大性，“一般條款”第3條規(guī)定，環(huán)境責任保險合同簽訂以后新出現(xiàn)的風險或原來承保的風險提高或擴大了，則這些新風險并不自動變?yōu)樨熑伪ｋU合同的承保對象，而是必須通過當事人新的特別約定。
4.保險事故
如何定義保險事故是環(huán)境責任保險中的一個難點，但也是一個核心問題。〔37 〕為了正確界定這一概念，在損害發(fā)生中所涉及的自然科學技術、法律和經(jīng)濟因素都須被考慮。在自然科學技術方面，涉及對事實的解釋、損害原因、損害范圍和因果關系的可追根溯源性。在法律方面，涉及將損害事件清晰地歸屬到保險人和一定的保險合同。在經(jīng)濟方面，鑒于經(jīng)常的事實說明問題、不確定的保險事故定義和后來才出現(xiàn)損害的可能性，故涉及環(huán)境風險的長期的可計算性。在理論上，可將保險事故界定為：發(fā)生侵權行為，發(fā)生損害事件，損害首次被予以了證明和確認，或提出賠償請求權。〔38 〕從正義性、透明性和清晰性的角度，這些不同的定義界定都有各自的優(yōu)缺點。在傳統(tǒng)的責任保險中，一般將保險事故界定為發(fā)生侵權行為或發(fā)生損害事件。〔39 〕德國在借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗的基礎上，在《環(huán)境責任保險一般條款》中選擇了將“損害首次被予以了證明和確認”作為保險事故的定義。其第4條規(guī)定：“保險事故是指通過受害人、其他第三人或投保人，人的損害、物的損害或被同時保險的財產(chǎn)的損害首次被予以了證明和確認。保險事故須發(fā)生在保險的有效期間。至于此時損害的原因或范圍或提出侵權責任請求權的可能性是否可被明確確定并無關緊要。”德國之所以作出這種選擇，不是因為這一定義最正確，而是因為它最適合。這一選擇得到了德國的科學界、投保人和保險人等各方的認可。〔40 〕這一定義不僅適用于突然的損害，且適用于緩慢的損害。它在概念上非常清晰，而且它兼顧了基于實踐的考慮，如對損害事實的說明、對以后發(fā)生的損害的處理等。在這一定義下，保險人對沒有事先預見到的、不利的風險發(fā)展有可能及時進行反應，在必要時對保險合同進行審查或者利用合同的解除權這一最后的手段而終止該合同。故在這一定義下，責任保險公司能更快和更靈活地對變化的市場情況，諸如新的科學認識、更好的證明方法、更嚴格的責任規(guī)定、請求權的激增、污染清理費用的上升等，作出反應。
5.保險事故發(fā)生前的費用
“一般條款”第5條對在保險事故發(fā)生前的費用的承保問題作出了規(guī)定。按該規(guī)定，即使保險事故尚未出現(xiàn)，但在出現(xiàn)經(jīng)營故障或根據(jù)政府的命令投保人為了防止或減少否則無法避免的人的損害、物的損害或財產(chǎn)的損害采取措施而發(fā)生的費用，保險人必須對這些費用予以賠償。不過，經(jīng)營故障或政府的命令須出現(xiàn)在保險合同的有效期內(nèi)。對于經(jīng)營故障和政府的命令以較早的事件點為準。如果根據(jù)政府的命令而采取防損或減損措施，則該措施無論是通過投保人還是通過政府部門而被實施，都不影響費用由保險人承擔。保險人和投保人可約定對該費用的每次發(fā)生時的最高限額和全年的最高限額以及投保人對該費用的自負比例。
6.保險數(shù)額限制、系列損害條款和自我負擔金額
“一般條款”第7條對保險數(shù)額限制、系列損害條款和自我負擔金額作出了規(guī)定。對這三者作出規(guī)定的共同目的是限制保險人的成本風險。這一點在環(huán)境責任保險中具有特殊意義，因為環(huán)境責任保險仍然屬于一種比較新的、具有許多不確定性和不可計算性的責任保險形式，保險人尚需在實踐中繼續(xù)收集和統(tǒng)計這一方面的數(shù)據(jù)。
在保險數(shù)額限制方面，該“一般條款”規(guī)定，當事人可約定，對于每一保險事故，保險所承擔的全部人、物和財產(chǎn)的損害的最高金額，以及在人的損害方面對于單個的人保險所承擔的最高金額。該最高保險金額也構成對于一年中所有保險事故保險人所承擔的最高賠償額。
在系列損害方面，該“一般條款”規(guī)定，在保險的有效期間，通過同一環(huán)境污染事故，或通過多個直接基于同一污染原因或一些相同的污染原因（在這些相同原因之間存在著內(nèi)在的、特別的事實上的或時間上的聯(lián)系），多個保險事故出現(xiàn)，則這些保險事故被視為一個保險事故，這些保險事故中的首個事故出現(xiàn)的時間點被視為該系列保險事故的發(fā)生時間點。對這種系列保險事故，適用前述的最高保險金額限制。
在自我負擔方面，“一般條款”規(guī)定，當事人可以約定，在每一次保險事故中投保人必須自己承擔損害賠償金額中的多少金額。這一規(guī)定能幫助減少責任保險中的道德風險，能激勵投保人的自我負責精神和提高投保人的注意水平與防范損害的意識。〔41 〕
7.合同后責任
“一般條款”第8條規(guī)定，保險關系因被保險的風險完全或持續(xù)地消失或通過保險人或投保人的解除而終止，那么對于在保險合同有效期間發(fā)生的、但在保險關系終止時仍然沒有被確定的人、物或財產(chǎn)的損害，保險保護將繼續(xù)存在3年，時間從保險關系終止時起算。若在保險關系存繼期間，被保險的風險中的某一風險消失，則針對這一風險的保險保護將繼續(xù)存在3年，時間從該風險消滅時起算。
這種合同后責任的規(guī)定，是德國環(huán)境責任保險的保險公司一方（由德國責任保險公司協(xié)會作為代表，HUK-Verband）和投保人一方（由德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險保護協(xié)會為代表，即BDI與DVS）經(jīng)過反復討論，最終形成的一種妥協(xié)方案。按“一般條款”第4條對保險事故的定義，根據(jù)“損害首次被予以證明和確認”原則，則投保人在合同終止時對于所有的之后出現(xiàn)的保險事故均不承擔保險責任。這種退出責任的可能性，從保險經(jīng)濟學的角度而言被認為是非常必要的，因為它涉及環(huán)境責任保險的可保性。損害確定原則的目標也正是在于使所有的責任保險合同的成分適應于實際風險情況和新的認識。在德國責任保險公司協(xié)會、聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會和保險保護協(xié)會的協(xié)商中，為了解決保險事故的定義可能帶來的問題，一些不同的解決方案被予以了討論，例如在需要時由投保人購買合同后的責任保險。最后，雙方?jīng)Q定選擇義務性的帶有時間限制性的合同后責任保險模式。這種模式對于雙方而言都不盡如意，但卻是雙方都可接受的一種妥協(xié)模式。其他的方案都不能夠保證計算的可能性（尤其在緩慢損害的數(shù)量、方式和程度方面），從而使可保性成為一個問題。德國有學者認為，這種模式也是為了對保險事故界定中的損害確認原則帶來的后果進行一定的緩和與均衡。〔42 〕也有學者認為這種合同后責任應當是與環(huán)境責任保險中完全排除合同前責任相聯(lián)系的。〔43 〕這兩種觀點應都有各自合理性，它們從不同的角度說明了構建合同后責任條款的必要性。
德國為了解決環(huán)境侵權中可能存在的慢性、潛伏性的侵害，主要構建了特殊的保險事故的定義和合同后責任這兩項制度。這種制度設計是不同于英美國家為解決上述問題所采用的“事故基礎制（occurrence basis）”與“日落條款（sunset clause）”相結合或“請求基礎制（claim-made basis）”與“回溯期（retroactive period）”相結合的制度模式 〔44 〕，是一種非常具有特色的德國模式。
（三）《環(huán)境責任基礎保險一般條款》
德國的環(huán)境責任基礎保險是一個自我獨立的一般條款。在1991年《環(huán)境責任保險一般條款》的第一個版本出現(xiàn)時，仍沒有環(huán)境責任基礎保險。這一保險形式首次出現(xiàn)在1992年8月，且它在環(huán)境責任保險的各方協(xié)會之間基本上沒有被討論過。它是在德國保監(jiān)會的推動下被導入的一種新的環(huán)境責任保險形式。建立這一獨立的環(huán)境責任保險形式的目的在于，對那些在它們那里《環(huán)境責任保險一般條款》第2款中第一至第六種風險模塊中的設備和風險不存在或不應被保險的企業(yè)，為它們的環(huán)境風險建立一種盡可能簡單的保險形式。特別是在小企業(yè)或服務業(yè)領域，一般不存在與環(huán)境相關的設備。這種保險形式的條款內(nèi)容除了在承保的風險范圍上不同于《環(huán)境責任保險一般條款》外，其余條款的內(nèi)容基本與《環(huán)境責任保險一般條款》相同。
（四）農(nóng)業(yè)環(huán)境責任保險
在德國，在過去的幾十年中，農(nóng)業(yè)和林業(yè)經(jīng)濟所帶來的環(huán)境問題日益引起了人們的注意。例如沼澤、草原或濕地的減少，化肥和農(nóng)藥的大量使用或者家禽、牲畜大規(guī)模飼養(yǎng)中的糞便或廢物所引起的對空氣、土壤或地表水和地下水的污染等。德國的保險界非常重視發(fā)展農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責任保險。德國的責任保險公司、事故保險公司和權利保護保險公司協(xié)會曾多次通過通訊和報告的方式推動該協(xié)會的成員對農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責任的承保。不過，按照德國的研究，化肥、農(nóng)藥的使用或者施肥所引起的環(huán)境風險一般不具有可保性，主要是因為這些行為都是有意且大面積地進行的。〔45 〕但是，對于化肥、農(nóng)藥的使用或者施肥中出現(xiàn)的意外事故或者家禽、牲畜大規(guī)模飼養(yǎng)中糞便、廢物的意外泄露事故等還是具有可保性的。
在制度設計上，德國繼續(xù)進行制度上的繼承和創(chuàng)新，將農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責任保險分為兩部分：農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責任基礎保險與農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責任保險。這兩種保險形式對投保人在農(nóng)業(yè)和林業(yè)經(jīng)營中因事故給他人所造成的人身的損害、物的損害和一定財產(chǎn)權利損害的侵權責任進行承保。具體而言，前者對所要承保的風險需要當事人直接約定，它不涉及前文中《環(huán)境責任保險一般條款》第2條中第一至第六種風險模塊中的設備和風險。該責任保險格式合同條款的第3條規(guī)定，來自下列設施的法定責任將被予以保險：（1）對于糞水、糞肥以及農(nóng)作物因發(fā)酵而產(chǎn)生的污液的存儲，且總體積不超過60萬升；（2）對飼養(yǎng)牲畜、家禽所產(chǎn)生的廄肥的存儲；（3）對于柴油、石油等的存儲，且不超過5000升；（4）對于農(nóng)作物和農(nóng)產(chǎn)品的存儲；（5）對其他對環(huán)境有危險的物質的存儲，且總體積不超過500升。如果上述的某一體積限制被超過，則對它的保險需要當事人的特別約定。
而后者，即農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責任保險，是當在農(nóng)業(yè)和林業(yè)的經(jīng)營中存在農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責任基礎保險格式合同條款第3條中所不具有的設備時，而應選擇的另外一種保險合同形式。在德國的環(huán)境法中，設備是一種廣義的概念，它包括各種機械設備、為了經(jīng)營而設立的各種建筑以及為了倉儲等目的而在土地的上下構建的各種設施。〔46 〕實際上，在農(nóng)業(yè)和林業(yè)的經(jīng)營中，可能會出現(xiàn)前文“三” 《環(huán)境責任保險一般條款》第2條第1項至第6項的作為不同風險模型的設備的。例如：經(jīng)營中的體積超過5000升的儲存罐，超過500升的農(nóng)藥儲存罐，都屬于第2.1項的“《水資源法》-設備”；大規(guī)模集中飼養(yǎng)牲畜時（例如幼豬5萬頭、大豬1700頭以上時）則構成第2.2項的“《環(huán)境責任法》-附錄1的設備”；按照德國的《關于執(zhí)行聯(lián)邦環(huán)境法的第4條例：需要行政許可的設備名錄》 〔47 〕第7.2條，每周屠宰至少500公斤家禽則屬于第2.3項的“其他的有說明義務的設備”；等等。
（五）其他環(huán)境責任保險形式
在環(huán)境責任保險領域，在德國還存在針對建筑師、建筑工程師和咨詢工程師的環(huán)境責任保險和針對環(huán)境審計師和環(huán)境鑒定師的環(huán)境責任保險。它們針對各自所保險的特殊對象和領域有特別的環(huán)境責任保險規(guī)定，但也有許多條款與《環(huán)境責任保險一般條款》相同或相似。
四、德國的環(huán)境損害保險
（一）德國環(huán)境責任法的新發(fā)展：《環(huán)境損害法》
如前文“一”所述，德國于2007年頒布了《環(huán)境損害法》。該法規(guī)定了一種環(huán)境責任者的公法上的義務，也即環(huán)境責任者針對政府環(huán)境管理部門須負擔避免將要發(fā)生或清理已經(jīng)發(fā)生的嚴重環(huán)境損害的義務或返還政府部門采取避免或清理措施后所發(fā)生費用的義務。在嚴格劃分公法和私法的德國，這一法律所規(guī)定的是一種公法上的義務，而不是私法上的、也即民法上的義務。所以私法主體不能根據(jù)這一法律提出損害賠償請求權。〔48 〕
該法中的環(huán)境損害是指：對土地的污染，且這種污染產(chǎn)生了損害人們健康的嚴重風險；對水的污染；對生態(tài)多樣性的損害（這包括一定的被保護的物種和一定的被保護的地區(qū)。被保護的多樣性包括鳥類、動物和植物。被保護的地區(qū)是由歐洲經(jīng)濟共同體的指令所規(guī)定的一定地區(qū)）。故這部法律規(guī)范了環(huán)境損害責任人對整體的生態(tài)環(huán)境或生命共同體的損害。該法中環(huán)境損害責任的范圍包括：為避免損害而采取措施所發(fā)生的費用；為修復損害后所失去的自然環(huán)境或當不可能再修復時另外建立一個新的同等的自然環(huán)境所花費的費用；對損害期間所發(fā)生的經(jīng)濟損失或持續(xù)的經(jīng)濟損失的賠償。該法規(guī)定若責任人因進行該法附注1中所列示的高度危險行為（如垃圾處理企業(yè)的行為、對地表水倒入有害物質、危險化學品的生產(chǎn)、基因技術方面的工作等）造成環(huán)境損害則須負擔無過錯責任，而若進行了其他行為造成環(huán)境損害則承擔過錯責任。也即對危害生態(tài)環(huán)境的行為在歸責原則上采取了兩分法的模式。〔49 〕
由于在這一法律中，被侵害的客體是環(huán)境本身，而非私個體的直接權益，故針對環(huán)境侵害人的請求其承擔責任的請求權在性質上是一種公法上的請求權；而政府是公共環(huán)境等公共利益的管理者，因此這里的責任請求權便完全歸作為公法主體的政府環(huán)境管理部門所享有，也即政府環(huán)境管理部門依職權行事該責任請求權（該法第10條）。不過為了促進公民和社會民間組織積極參與公共環(huán)境治理，該法也規(guī)定，被涉及的利害關系人或按照德國《環(huán)境權利輔助法》 〔50 〕第3條被依法承認的德國國內(nèi)或國際環(huán)境保護協(xié)會可以提出申請，請求政府環(huán)境部門行使該責任請求權，同時要求提出申請時所提交的有關事實材料要能夠使人相信環(huán)境損害的確發(fā)生了（該法第10條）。政府環(huán)境管理部門將依據(jù)《環(huán)境損害法》作出相應的行政行為。針對政府環(huán)境管理部門的決定或者不作為，被依法承認的環(huán)保保護協(xié)會可針對政府提起行政訴訟（該法第11條）。〔51 〕同時這一法律也對公眾的環(huán)境信息權作出了明確規(guī)定，即環(huán)境主管部門應當向提出申請的利益相關者和環(huán)保協(xié)會通報環(huán)境清理和修復的情況，并給予他們發(fā)表意見的機會（該法第8條第4款）。
（二）《環(huán)境損害保險一般條款》
針對新的《環(huán)境損害法》，德國創(chuàng)新性地發(fā)展出了《環(huán)境損害保險一般條款（USV）》。〔52 〕該保險模式由三部分構成：基礎保險、附加風險1 和附加風險2。
基礎保險是針對發(fā)生在投保人自己的土地之外的、也即發(fā)生在他人的土地、水域之上的生態(tài)環(huán)境損害的保險。這種基礎保險中的許多內(nèi)容，例如保險事故的定義、后契約責任等，都與前文中的《環(huán)境責任保險一般條款》相似。其所特有的幾個主要內(nèi)容是：（1）保險標的：投保人根據(jù)《環(huán)境損害法》清理環(huán)境損害的具有公法性質的法定義務。（2）被保險的風險。（3）運營事故。（4）被保險的成本。
該保險模式中的附加風險1針對的是根據(jù)《環(huán)境損害法》在投保人自己的或其租賃或借用的土地或水域上發(fā)生的環(huán)境損害。這種來自附加風險1的承保只有在這種情況下才有效，即自己土地的土壤功能被嚴重損害了，并且這種損害威脅到了人們的健康。設計這種承保的原因在于《環(huán)境責任法》第2條第一款C項的規(guī)定，因為該項規(guī)定了污染土壤、且威脅到人們的健康時構成該法所規(guī)范的“環(huán)境損害”。通過基礎保險和附加風險1，可以覆蓋《環(huán)境損害法》中的所有環(huán)境責任。
通過該保險模式中的附加風險2使根據(jù)德國《聯(lián)邦土地保護法》對自己的土地進行清理的義務被納入了保險的范圍。如果投保人選擇了附加風險2，則即使土地的污染對人們的健康沒有危險，保險人也將負擔政府要求投保人修復自己土地的費用。由此而創(chuàng)建的這種全面的承保也便形成了“土地污染修復保險”。這種險種類似目前國際環(huán)境責任保險市場上比較普遍存在的“清理成本保險”。〔53 〕
（三）《環(huán)境損害基礎保險一般條款》
《環(huán)境損害基礎保險一般條款（USVB）》是一個自我獨立的合同模型。它的目標是為那些不擁有《環(huán)境損害保險一般條款》中的第1-5種風險模型中的設備風險的經(jīng)營企業(yè)提供一種簡化的環(huán)境損害責任保險形式。它的結構和內(nèi)容在很大程度上與《環(huán)境損害保險一般條款》相同。
五、支持環(huán)境責任保險的重要保險制度
德國的保險立法始于海上保險，最早立法是1731 年的《漢堡保險及海損條例》。陸上保險的最早規(guī)定則見于1794年的《普魯士法》。1900年德國頒布《商法典》后，有關海上保險的規(guī)范被納入該法典的海商法部分。德國于1908年頒布了《保險合同法》，它則對陸上保險合同的內(nèi)容進行了統(tǒng)一規(guī)定，被認為是陸上保險合同統(tǒng)一立法的先驅和典型代表。2007年德國國會對該法進行了有史以來最大幅度的一次修改，進行了諸多制度的創(chuàng)新和發(fā)展。〔54 〕這些新制度中的一個核心點便是強化對保險消費者（也即投保人）的保護，由此來促進作為金融市場重要組成部分的保險業(yè)的發(fā)展。〔55 〕而在德國，環(huán)境責任保險制度并不是一個自我完全獨立的制度，它仍屬于德國《保險合同法》所規(guī)范，且屬于其第二章“單個的保險種類”第一節(jié)“責任保險” 中的一種特殊責任保險制度。德國《保險合同法》中的一般規(guī)定（即該法第一章“總則”）和該法第二章關于“責任保險”的規(guī)定對環(huán)境責任保險是有效適用的。而這些規(guī)定也成為環(huán)境責任保險制度的必然構成內(nèi)容。在這些規(guī)定中，有些屬于強制性的規(guī)定，當事人不得違反他們作出另外的約定，否則該約定或整個合同無效。有些規(guī)定則屬于半強制性規(guī)定，當事人可以作出有利于投保人的其他約定，但不能作出不利于投保人的其他約定。〔56 〕當出現(xiàn)后面的約定時，投保人有選擇權，可以選擇讓該約定生效，也可選擇不讓該約定生效。〔57 〕此外，有些則屬于任意性規(guī)定，當事人可以作出另行約定，但無約定時，則按照這些規(guī)定來處理。下面將結合環(huán)境責任保險，對其中一些重要的規(guī)定和制度進行闡釋。
（一）屬于一般保險制度的重要規(guī)定
1.合同締結的程序：保險人的先契約義務和合同締結的方式
德國新《保險合同法》特別注重保護在保險合同正式成立之前投保人的信息權利，而這對于環(huán)境責任保險這種重大和復雜的合同顯得特別有意義。按照德國《保險合同法》第7條第1款規(guī)定，保險人在投保人給出其合同意思表示以前，必須向投保人以文本的形式告知合同的內(nèi)容、一般的保險交易條款和依據(jù)該條第2款通過條例所規(guī)定的信息。這種告知須以與所使用的通信方式相適應的方式清晰、易于理解地作出。這里“文本的形式”可以是通過紙面、傳真、電子郵件、寄送CD或UBS的形式。按照這一條款的規(guī)定，保險合同的締結模式一般只能采用申請模式，也即先由保險人向投保人提供所有的合同文件、內(nèi)容和信息，然后由投保人提出訂立合同的請求（即為要約），接著再由保險人向投保人發(fā)送保險單（即表示正式接受了申請，是承諾），這樣保險合同才正式成立。
2007年德國司法部按照《保險合同法》第7條第2和3款的授權，頒布了《關于在保險合同中的信息義務的條例》。該條例詳盡地規(guī)定了保險人在合同成立前必須向投保人提供的一些基本和重要的信息。該條例第1條規(guī)定了適合于包括環(huán)境責任保險在內(nèi)的所有種類保險的信息義務。其中該條第1款規(guī)定了保險人必須告知投保人的20項信息。該條例第5條規(guī)定了在電話交談中的信息義務，例如在每次開始通話前保險人必須告知對方自己的身份和此次通話的商事目的。該條例第6條規(guī)定了在合同存續(xù)期間的信息義務，例如保險人須對在合同存續(xù)期間自己的身份和地址的變更告知投保人。
保險人違反上述的先合同信息義務，會產(chǎn)生如下的法律后果：（1）監(jiān)管法律上的后果：嚴重違反上述的先合同信息義務會形成德國《保險監(jiān)管法》第81條意義上的一種違法情況。〔58 〕這可能會導致保險人停業(yè)的行政法律后果。（2）民法上的后果：根據(jù)《保險合同法》第8條第2款，違反先合同的信息義務將導致投保人的撤回權期限 〔59 〕不開始起算；可能會影響或改變合同的內(nèi)容，例如如果導向內(nèi)容的信息義務沒有被遵守，則可能會導致只有被告知的信息才成為合同的內(nèi)容；會產(chǎn)生依據(jù)德國《民法典》第280條至第311條的損害賠償請求權：信息義務是一種法定義務，對它們的違反會引發(fā)債法中的損害賠償請求權，損害賠償?shù)姆秶ㄏ麡O利益（若投保人不簽訂合同時將節(jié)省的保險費）或積極利益（若投保人與其他保險人簽訂合同時將可能獲得的保險賠償金）；依據(jù)德國《民法典》第305c第1款，〔60 〕違反信息義務所涉及的相關合同條款將不能成為合同的內(nèi)容。〔61 〕（3）競爭法上的后果：不遵守信息義務可能會成為德國《反不正當競爭法（UWG）》第3條意義上的一種不被允許的競爭行為，從而會產(chǎn)生停止侵害和損害賠償?shù)恼埱髾唷！?2 〕這些清晰和嚴厲的法律后果無疑為環(huán)境責任保險的投保人提供了堅實有力的保護。
因為投保人必須及時在作出他的合同意思表示之前獲得信息，所以保險人也可以采用“申請模式”以外的其他合同締結模式，只要這一信息義務要求被滿足即可。例如“邀請模式”，即投保人首先向保險人提出希望購買保險的愿望（邀請約請），然后保險人向投保人發(fā)出保險合同和其他的保險信息文件（要約），在投保人作出接受表示之后，合同便成立了。〔63 〕也可以采用有學者建議的“建議模式”，即保險人首先針對投保人的保險需求提供咨詢，然后保險人向投保人提供咨詢文件、準備好的申請書和風險問卷以及其他必要的信息文件，在此基礎上再由投保人提出訂立保險合同的正式申請，保險人因此而寄出保單后（承諾），合同便成立了。〔64 〕但是，在2008年以前在德國保險市場中經(jīng)常存在傳統(tǒng)的“保單模式”，也即當事人先訂立保險合同，然后保險人將保單和其他的保險信息文件一同寄給投保人的模式，就不再能夠滿足上述的對信息義務的要求了，在實踐中不能再被采用了。所以在環(huán)境責任保險的締結中，目前只能采用“申請模式”、“邀請模式”和“建議模式”這三種形式，而不能再采用過去簡單的“保單模式”。
2.保險人和保險中間人的建議義務和文件義務
由于保險產(chǎn)品的多樣性和復雜性，為保護投保人的利益，給投保人提供更高的透明度，德國《保險合同法》詳盡地規(guī)定了保險人和保險中間人（包括保險人和經(jīng)紀人）的建議義務和文件義務。
德國《保險合同法》第6條規(guī)定，只要根據(jù)對被提供的保險的難度或者投保人的情況進行判斷，存在這種必要，對他的愿望和需求進行詢問，那么在兼顧建議的費用和投保人支付的保費之間的合理關系的情況下，保險人必須向投保人提供咨詢和建議，并說明為每一特定保險提供建議的理由。投保人須在考慮被提供的保險合同的復雜性的情況下對咨詢和建議進行記錄。投保人須在保險合同簽訂之前清晰和易懂地以書面形式告知所提供的建議及其理由。投保人可通過書面形式表示放棄要求獲得這些建議和文件的權利，不過保險人須明確告知他，這樣可能會影響他針對保險人的損害賠償請求權。這種建議義務不僅存在于合同締結之前，而且存在于合同締結后保險關系的存繼期間，只要對保險人而言對投保人進行詢問和建議顯得必要時。如果保險人因過錯而違反這種建議和文件義務，投保人可以請求保險人承擔相應的損害賠償責任。
《保險合同法》第60條和第61條針對保險人和保險經(jīng)紀人同樣規(guī)定了上述的建議義務和文件義務。并且在第63條也規(guī)定了他們因過錯而違反這種義務時針對投保人的損害賠償義務。
在環(huán)境責任保險中本身存在著幾種不同的保險形式，每一種形式具有自己的特點、針對性和復雜性，故上述保險人和保險中間人的建議義務和文件義務對于保護環(huán)境責任保險的投保人有重要意義。
3.投保人的先合同義務
在大多數(shù)情況下，環(huán)境責任保險合同并不僅僅根據(jù)合同訂立申請中的說明而即被簽訂。實際上經(jīng)營企業(yè)的土地及其土地上的設備經(jīng)常會被查看、記錄和說明。有鑒于此，《保險合同法》第19條第1款第1句的規(guī)定對環(huán)境保險合同非常重要，即“直至投保人給出合同的意思表示之前，他須告知保險人他已經(jīng)知道的、對保險人作出是否按照約定的內(nèi)容簽訂合同的決定有顯著影響的、且投保人以書面形式對此作過詢問的危險情況”。若保險人在投保人給出合同的意思表示之后、但在承諾生效前提出了問題，則投保人的這種告知義務仍存在（該法第19條第2款）。從規(guī)定來看，德國對于投保人的告知義務采用了書面詢問主義的模式，或者說保險人書面提問、投保人回答的被動告知模式，而非傳統(tǒng)的主動告知義務模式。〔65 〕在這種書面詢問主義模式下，通過對保險人詢問義務的確立，則對于一種情況是否與危險有關的錯誤判斷風險是由保險人自己承擔的，而非投保人。這種模式防止了對投保人的過高要求和增強了投保人的法律安全性。
若投保人違反了這種告知義務，并且保險人已經(jīng)事先通過書面的形式特別地通知了投保人關于將可能出現(xiàn)的法律后果時，則保險人享有如下的權利：（1）在故意違反告知義務時不受限制的解除權（在德國它向前性地、也即從解除之后開始將合同關系轉化為一種返還清算的債權債務關系）；（2）在重大過失地違反義務時受一定限制的解除權（這種限制是，按照第19條第4款，當保險人即使知道這種沒有被告知的情況下仍然會訂立合同時，保險人的這種解除權即被排除）或者更改合同的權利；（3）在輕過失地違反告知義務或者投保人對于這種告知義務的違反沒有過錯時受一定限制的合同終止權（此處的限制是終止的意思表示到達后一個月之后才發(fā)生合同終止的效力）或者更改合同的權利。再者，保險人須在知道投保人違反告知義務后的一個月之內(nèi)通過書面的形式行使上述權利。上述這些權利在合同成立五年之后消滅；如果投保人故意或欺詐性地違反這種告知義務，則這些權利在合同成立十年之后消滅。如果在保險人行使上述的合同解除權之后發(fā)生了保險事故，則保險人不承擔給付保險金的義務，除非違反告知義務涉及的僅是這種情況：既不是保險事故發(fā)生或確定的原因，又不對保險人的給付義務的確認或范圍具有因果性的作用（該法第21條）。最后，如果投保人欺詐性地進行行為時，保險人則繼續(xù)享有德國《民法典》第123條中的撤銷權（該法第22條）。
在德國的《保險合同法》中，上述的告知義務和違反時的法律后果的內(nèi)容規(guī)定都是一種特殊的半強制性的規(guī)定，也即對上述的內(nèi)容規(guī)定只有在有利于投保人的條件下才能被作不同的約定，否則當事人不能作出其他約定。這些內(nèi)容規(guī)定在德國的《責任保險一般條款（AHB）》第23.1條至第23.4條被予以了采納，由此依據(jù)德國《環(huán)境責任保險一般條款》第1.1條同樣對環(huán)境責任保險有效。故它們構成了德國環(huán)境責任保險制度的重要部分。
4.合理的投保人違反義務時的法律后果體系
在大陸法系傳統(tǒng)的保險法中，當投保人違反保險合同約定的義務，或者當危險增加時重大過失地違反告知義務，或者重大過失地導致保險事故發(fā)生時，適用所謂的“全有或全無的原則”。這導致在出現(xiàn)不同形式的過錯時保險人完全免除履行保險賠償責任或者不受影響和不受限制地繼續(xù)履行保險賠償責任。在實踐中，這一原則常導致保險人因投保人違反了某一法定或約定的義務而免除了自己履行保險賠償責任的義務，使投保人無法獲得保險賠償。故這一原則對投保人非常不利。在德國2008年保險法的改革中，該原則被廢棄了。按照新《保險合同法》，當投保人違反法定或約定的義務時，適用一種新的統(tǒng)一的法律后果體系：（1）只有當違反義務因果性地導致保險事故發(fā)生或者影響到保險人履行保險賠償責任的范圍時，保險人才可能免除履行保險賠償責任，而主張不構成因果關系的證明責任則由投保人承擔；（2）故意違反義務則導致保險人完全免除履行保險賠償責任，對故意的證明責任由保險人承擔；（3）簡單過失地違反義務則不引起法律后果，對簡單過失的證明責任由投保人承擔；（4）在重大過失地違反義務時，保險人將按照過失的程度相應地減少自己的履行責任，不構成重大過失的舉證責任由投保人負擔；（5）對于合同約定的義務，保險人為了免除履行保險賠償責任，則保險人須事先向投保人特別說明違反這些義務將導致保險賠償責任的免除。
例如，德國《保險合同法》第23條第1款規(guī)定，在投保人給出自己的合同意思表示之后，沒有保險人的事先同意則不得從事危險增加的活動或者通過第三人從事這種活動。當投保人故意違反此義務時，在危險增加后出現(xiàn)了保險事故，則保險人不再負擔履行保險賠償責任的義務。如果是投保人重大過失地違反此義務，則保險人有權按照投保人過錯的程度相應地減少自己履行保險賠償責任的義務。對于沒有出現(xiàn)重大過失的證明責任，由投保人承擔。德國《保險合同法》第23條第2款、第3款規(guī)定：“投保人事后認識到，他未經(jīng)保險人的事先同意而已經(jīng)從事了危險增加的活動或者通過第三人從事了此類活動，則保險人須不遲延地告知保險人這種危險增加的情況。”“在投保人的合同意思表示發(fā)出后，危險增加的情況出現(xiàn)了，并且這不依賴于投保人的意思，則投保人必須在獲知此情況后不遲延地告知保險人這種危險增加的情況。”出現(xiàn)前兩款的危險增加的情況時，當保險事故在告知應當已經(jīng)到達保險人的時間點之后的一個月之后發(fā)生了，則保險人不負擔履行保險賠償?shù)牧x務，除非保險人在此時間點時已經(jīng)知道了危險增加的情況。當對這種告知義務的違反不是基于故意時，保險人必須負擔履行保險賠償?shù)牧x務。當這種告知義務的違反是由于重大過失引起的，則保險人按照投保人的過錯程度相應地減少自己履行保險賠償?shù)牧x務。進一步，德國的《保險合同法》第26條第3款第1項針對所有前面的情況規(guī)定，如果危險增加的情況在因果關系上并不導致保險事故的發(fā)生或者影響保險賠償責任的范圍時，則保險人仍然必須承擔履行保險賠償責任的義務。通過上述的規(guī)定可以看出，德國新《保險合同法》對于投保人違反法定的義務時，不再簡單地采用傳統(tǒng)的“全有或全無的原則”，而是非常細致地區(qū)分投保人的過錯程度和保險事故發(fā)生的實際原因而設定不同的法律后果，這極大地強化了對投保人利益的保護。而對于投保人違反約定的義務時，德國的《保險合同法》第28條則按照上述的方式設置了相似的不同法律后果，同樣地嚴格保護了投保人的利益。上述這些規(guī)定是具有半強制性的，即當事人不能作不利于投保人的其他約定，而只能作有利于投保人的其他約定。
在德國的環(huán)境責任保險中，對于投保人而言，既存在著《保險合同法》中規(guī)定的一些法定義務，又存在著許多在各類具體的環(huán)境責任保險合同中約定的義務。投保人對這些義務的違反也同樣不是簡單地適用“全有或全無的原則”，而是按照投保人的過錯程度和保險事故發(fā)生的實際原因而承擔不同的法律后果。
5.建立合理的保費支付和分配制度
為了充分保護投保人的利益，德國的新《保險合同法》構建了比傳統(tǒng)保險法更加合理的保費支付和分配制度。而這些制度對環(huán)境責任保險合同同樣適用。
首先，該法設計了有利于投保人的保費支付時間要求和遲延支付時的法律后果。按照德國《保險合同法》，一般投保人可以在14天內(nèi)撤回其合同意思表示。撤回權的期限一般從保單、保險合同以及其他必需的信息資料以書面的形式到達投保人時起算。相應地，該法也規(guī)定，投保人必須在保單到達后的14日之后不遲延地支付全部的保險費，或者當雙方約定分次交納時的第一筆保險費（該法第33條）。當全部保險費或第一筆保險費未被及時支付時，保險人有權解除合同，除非投保人對于未支付沒有過錯。當保險事故發(fā)生時全部保險費或第一筆保險費尚未被支付，則保險人不承擔保險賠償責任，除非投保人對于未支付沒有過錯時；此時保險人不承擔責任還需滿足一個條件，即保險人已經(jīng)通過書面的特別通知或者保單中的顯著說明明確地告知了這種不支付保險費的法律后果（該法第37條）。當?shù)谝还P保費之后的后續(xù)保費沒有被及時支付時，保險人須以書面形式給投保人規(guī)定一個至少14天的支付期限。該支付期限屆滿后發(fā)生保險事故，并且投保人沒有及時支付保費時，保險人不承擔支付保險金的義務。該期限屆滿后，保險人可以隨時終止保險合同。但是，當投保人在合同終止后的一個月內(nèi)又支付了保費的，則該終止不生效。這種規(guī)定顯然非常有利于投保人。
其次，該法設計了有利于保護投保人利益的保費分配制度。該法第39條規(guī)定，在保險期限終止前保險關系提前結束的，保險人只擁有保險保護存在時的期間內(nèi)相應保費。當投保人違反合同訂立時如實告知風險的義務，從而保險人解除保險合同的；或者當投保人惡意欺詐從而保險人解除合同的，保險人享有直到解除的意思表示生效時的相應保費。
（二）屬于責任保險制度的重要規(guī)定
德國《保險合同法》第二章第一節(jié)專門對責任保險作出了規(guī)定。該部分共有25個條文，由兩部分構成：一般規(guī)定和強制責任保險。這些規(guī)定為包括環(huán)境責任保險在內(nèi)的各種責任保險構筑了堅實的法律制度基礎。下面僅就對環(huán)境責任保險有重要意義的幾項制度予以闡釋。
首先，德國《保險合同法》對責任保險的內(nèi)涵作了一個更加廣泛和有利于更好地保護投保人利益的界定，并且詳盡地規(guī)定了由保險人承擔對投保人進行權利保護時而支出的有關費用。這便意味著保險人不僅有義務去清償針對投保人的請求權，而且有義務去保護投保人的權利，也即去對抗那些無法成立的請求權，例如聘請律師去為投保人辯解或辯護。這無疑擴大了保險人的義務，增加了對投保人的保護。該法第101條進一步規(guī)定了進行權利保護時成本的分擔問題。該條第1款規(guī)定，保險包括法庭內(nèi)的和法庭外的通過對抗由第三人提起的請求權而發(fā)生的費用，只要這些費用的支出是按照實際情況合理發(fā)生的。保險進一步包括按照保險人的指示所花費的在刑事程序中的辯護費用，這一刑事程序是由于投保人的可能會導致他向第三人承擔責任的行為而引發(fā)的。因投保人的請求，保險人須提前支付款項以負擔這種費用。該條第2款還規(guī)定，如果合同規(guī)定了保險賠償金的總額，保險人仍然須負擔由他誘發(fā)的法律爭議的成本花費和前面第一款意義中的刑事辯護費用，當這些費用與保險人為使投保人免于各種請求所支出的花費合計起來超過了合同中規(guī)定的保險賠償金總額。這里包括由于保險人引起的遲延清償?shù)谌硕a(chǎn)生的利息費用支出。
其次，為了保護投保人的利益，德國《保險合同法》第105條規(guī)定，如果雙方約定，當沒有保險人的事先同意而投保人徑直對第三人進行清償或者承認第三人的請求權，則保險人不負擔支付保險金的義務，那么這種約定是無效的。這一新規(guī)定拋棄了傳統(tǒng)保險法中的未經(jīng)保險人事先同意不得向第三人清償或承認第三人請求權的規(guī)則。不過為了同時兼顧保險人的利益，德國的《責任保險一般條款》第5.1條第2款第2句規(guī)定：“沒有保險人的同意而由投保人進行的承認和和解只有在這種情況下才對保險人有約束力，即沒有這種承認和和解請求權仍然會產(chǎn)生的。”這些規(guī)定自然對環(huán)境責任保險合同有約束力。
第三， 為了更好地保護投保人和受害的第三人，德國《保險合同法》第108條第2款規(guī)定，投保人可以將對保險人的償付請求權轉讓給受害的第三人，這一轉讓的權利不能通過保險合同的一般條款被予以排除。而按照傳統(tǒng)的責任保險，保險請求權在被確認之前，沒有經(jīng)過保險人的明確同意，保險請求權不得被轉讓。新的規(guī)定弱化了傳統(tǒng)保險法中的分離原則，按照該原則，有關侵權責任的問題和有關保險賠償?shù)膯栴}應當在不同的法律程序中被予以處理。〔66 〕
最后，德國《保險合同法》第113條到第124條對強制責任保險制度作出了較為詳盡的規(guī)定，這為那些強制環(huán)境責任保險提供了重要的制度基石。為了強化對受害人的保護，該法第114條規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，在一個強制責任保險中保險金額至少是每一個保險事故25萬歐元，而針對一年的全部保險事故則為100萬歐元。保險合同可對強制責任保險的內(nèi)容和范圍進行更加細致的規(guī)定，只要由此強制責任保險的每一個目的的實現(xiàn)不會受到危害，并且法律也無其他規(guī)定。但雙方關于由投保人自己承擔部分侵權賠償責任的約定不能夠對抗第三人，也不能針對同時被保險了的人（例如公司的員工）產(chǎn)生效力。最重要的是，該法第115條、第116條和第117條對第三人的直接請求權作出了詳盡規(guī)定。按照該法第115條第1款，在下列兩種情況下第三人可直接針對保險人提起他的損害賠償請求權：（1）當針對投保人的財產(chǎn)已經(jīng)啟動了破產(chǎn)程序，或者由于投保人缺乏財產(chǎn)啟動破產(chǎn)程序的申請已被拒絕了，或者一個臨時的破產(chǎn)管理人已被指定了；（2）當投保人已下落不明的。這種直接請求權自然會存在于一些環(huán)境責任保險（UHV）和環(huán)境損害保險（USV）中，條件是德國聯(lián)邦或州的法律規(guī)定了這些強制責任保險義務。進一步，根據(jù)該法第117條第1款，當保險人針對投保人全部或者部分地被免除履行支付保險金的義務時，針對第三人保險人的義務卻仍然存在。在本質上，這一規(guī)定并沒有建立一種第三人針對保險人的直接請求權，而是為了有利于第三人而擬制了一種特殊的請求權。〔67 〕這樣便在一個有“病”的保險關系中保險人仍然需對第三人承擔責任，而不能主張投保人因為違反義務而自己已經(jīng)全部或部分地被免除了責任。
6.對我國的啟示
為了應對日益嚴重的環(huán)境污染壓力，我國正在努力發(fā)展環(huán)境責任保險，而良好的環(huán)境責任保險制度是推動環(huán)境責任保險發(fā)展的基石。德國作為大陸法系國家和西方發(fā)達工業(yè)化國家的典型代表之一，它的環(huán)境責任保險制度對我國有諸多啟示和值得借鑒的地方。
第一，我國應當進一步細化和完善環(huán)境侵權責任法律制度，以為環(huán)境責任保險制度的構建提供清晰和穩(wěn)定的法律基礎。在《侵權責任法》制定之后，我國形成了以《民法通則》（第124條）和《侵權責任法》（第65條）為核心，以《固體廢物污染防治法》（第85條）、《水污染防治法》（第85條）等單行法為輔的環(huán)境侵權民事責任法律體系。不過，與德國相比，我國的這些法律規(guī)定仍然比較原則，如缺乏對可能引發(fā)環(huán)境污染的風險設備或風險行為的細化分類規(guī)定，缺乏像德國那樣在法律中極其詳盡地通過表格分類規(guī)定會對環(huán)境產(chǎn)生影響從而需要事先獲得行政許可的各種設備的目錄和名稱，缺乏對環(huán)境侵權損害賠償范圍的細化規(guī)定（例如對純粹經(jīng)濟損失的賠償問題在我國尚沒有明確的規(guī)定）等。2011年5月30日，環(huán)保部公開了《關于開展環(huán)境污染損害鑒定評估工作的若干意見》和《環(huán)境污染損害數(shù)額計算推薦方法（第I版）》》。該《意見》提到要推進相關立法進程，這些立法的內(nèi)容應包括進一步細化規(guī)定環(huán)境污染損害責任承擔主體、責任構成要件中因果關系的確認原則、賠償責任范圍、責任承擔方式等制度。故我國目前的環(huán)境侵權法律制度對環(huán)境責任保險合同中具體內(nèi)容的確定帶來了不確定性和困難。未來我國應通過立法或司法解釋的方式進一步細化環(huán)境侵權民事責任，以為環(huán)境責任保險制度的構建提供更加堅實的法律基礎。
第二，我國要嚴格執(zhí)行已經(jīng)頒布的環(huán)境法律制度。在我國，許多地方政府為了保護當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，在環(huán)境保護的行政執(zhí)法力度和環(huán)境侵權案件的司法執(zhí)法力度上都比較弱，以至于企業(yè)違反環(huán)境法律的成本低，促使企業(yè)經(jīng)常將經(jīng)營的成本予以外部化和社會化。在實踐中污染企業(yè)不承擔責任或者偶爾承擔很小的責任，這必然導致污染企業(yè)沒有防止和減少污染和污染事故的壓力，也必然導致企業(yè)沒有購買環(huán)境責任保險的壓力。這應當是我國環(huán)境責任保險不發(fā)達的最主要的原因之一。反觀德國，其在環(huán)境法律的執(zhí)行上是非常嚴格的，這也必然促使有環(huán)境危險的企業(yè)主動去購買環(huán)境責任保險，從而為德國發(fā)展環(huán)境責任保險制度提供了必然的現(xiàn)實需求。
第三，謹慎和科學地確定環(huán)境責任保險的模式。我國環(huán)境責任保險市場尚處于起步階段，所以我國的環(huán)境責任保險模式應當借鑒德國的模式，即“以自愿保險為主、強制責任保險為輔”，同時規(guī)定企業(yè)可以選擇法律允許的其他財務擔保方式，例如金融機構的保證、信用證、信托基金、母公司等的保證、公司通過嚴格的財務測試為自己作保證等。另外，為了支持和推動對被污染的土壤的修復和開發(fā)，政府可以出面對為此提供環(huán)境責任保險的保險公司給予稅收上的優(yōu)惠或者為投保企業(yè)負擔一定比例的保費。〔68 〕
目前在我國《關于開展環(huán)境污染強制責任保險試點工作的指導意見》規(guī)定對三類企業(yè)試點環(huán)境污染強制責任保險：涉重金屬企業(yè)、按地方有關規(guī)定已被納入投保范圍的企業(yè)和其他高環(huán)境風險企業(yè)。但“涉重金屬企業(yè)”的范圍比較模糊和概括，而且該《指導意見》也沒有規(guī)定允許其他財務擔保方式，這樣非常容易導致強制環(huán)境責任保險的推廣范圍過大、加重一些環(huán)境風險本來不高的企業(yè)的財務負擔以及使本來便具有國有壟斷地位的保險公司因強制環(huán)境責任保險而獲得高額的保費收入等。所以我國亟需行政機關乃至立法機關通過行政法規(guī)或法律的形式對我國環(huán)境責任保險的整體模式進行細化規(guī)定。
第四，我國應制定一部《避免和修復環(huán)境損害法》，并建立相應的環(huán)境責任保險制度。我國正在制定《土壤污染防治法》，該法律中的一個核心問題便是對已被污染的土壤進行修復。〔69 〕當然應對土壤污染的防和治問題在我國顯得很緊迫，但為了立法的周嚴，我國應借鑒德國制定一部《避免和修復環(huán)境損害法》，統(tǒng)一對避免和修復嚴重的威脅人們健康的土地、水或生態(tài)多樣性和自然生存環(huán)境的環(huán)境損害進行調整，明確規(guī)定環(huán)境責任人向政府環(huán)境管理部門承擔一種公法上的避免將要發(fā)生或修復已發(fā)生的嚴重環(huán)境損害的義務或返還政府部門采取避免或修復措施后所發(fā)生的費用的義務。因為在實踐中不僅存在嚴重的土地污染問題，而且存在嚴重的水污染或整個生態(tài)環(huán)境遭受污染損害的問題，對于它們都存在進行避免（防）和修復（治）的問題。而且由于這些污染非常嚴重，污染者常沒有專業(yè)能力去處理其造成的環(huán)境損害，此時政府部門則一般委托相應的鑒定人和專業(yè)公司進行鑒定和清理，而污染者應向環(huán)保部門返還相關的費用。另外這種環(huán)境損害已經(jīng)不是針對簡單個人的侵害，而是針對社會公眾的一種侵害，已超出了傳統(tǒng)侵權法的調整范圍，故明確規(guī)定一種污染者針對政府環(huán)保部門承擔避免將要或修復已發(fā)生的嚴重環(huán)境損害或返還相關費用的公法上的義務是非常必要的。我國新修訂的《環(huán)境保護法》的確是強化了對作為公共資源的生態(tài)和環(huán)境的保護，但這些保護主要是從采取何種行政措施的角度入手，例如第30條對依法制定和實施有關生態(tài)保護和恢復治理方案的規(guī)定，第31條對建立生態(tài)保護補償制度的規(guī)定，第四章關于防治污染和其他公害的規(guī)定。盡管該法第64條規(guī)定，因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應當依照《侵權責任法》的有關規(guī)定承擔侵權責任，并且第6條第2款規(guī)定了地方各級人民政府應當對本行政區(qū)域的環(huán)境質量負責、第58條規(guī)定了環(huán)境公益訴訟以及第59條規(guī)定了按日連續(xù)處罰的制度。〔70 〕但我國仍有必要通過單獨制定《避免和修復環(huán)境損害法》，進一步完善和強化對這一問題的規(guī)范。此外，我國應針對避免和修復環(huán)境損害的法律責任進一步構建一種相應的環(huán)境損害責任保險，以確保這種環(huán)境損害責任的承擔。
第五，我國應鼓勵保險業(yè)協(xié)會、工業(yè)協(xié)會等相關行業(yè)組織在發(fā)展環(huán)境責任保險合同中發(fā)揮積極作用。在德國的《環(huán)境責任保險合同一般條款》、《環(huán)境損害責任保險一般條款》等環(huán)境責任保險制度的發(fā)展中，德國的責任保險公司協(xié)會、聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會和保險保護協(xié)會發(fā)揮了積極作用，目前德國的環(huán)境責任保險方面的所有標準化合同都是由德國的責任保險公司協(xié)會提供和公布的。因為責任保險合同一般為格式合同和標準化的合同，合同內(nèi)容一般是經(jīng)過行業(yè)內(nèi)的長期業(yè)務經(jīng)驗積累所形成的。而環(huán)境責任保險合同更加復雜，里面的爭議點更多，再加上這種保險形式又比較新，行業(yè)內(nèi)所積累的歷史經(jīng)驗數(shù)據(jù)比較少，由單個的保險公司和投保企業(yè)去發(fā)展環(huán)境責任保險合同的難度和成本都很高，而且可行性也較低，故此時需要保險業(yè)協(xié)會和工業(yè)協(xié)會等行業(yè)協(xié)會共同努力，推動具體環(huán)境責任保險合同的構建。
第六，我國應鼓勵發(fā)展針對不同企業(yè)和不同環(huán)境責任風險的多種環(huán)境責任保險合同形式，以便最大程度地滿足不同的市場需求。目前我國保險市場上針對環(huán)境污染責任的保險險種主要是“環(huán)境污染責任保險”，品種尚比較單一。我國應借鑒德國的有益經(jīng)驗，鼓勵我國的保險業(yè)協(xié)會、工業(yè)企業(yè)協(xié)會等共同努力，針對市場需求，發(fā)展多種環(huán)境責任保險合同形式。其中我國尤其應借鑒德國的經(jīng)驗積極發(fā)展農(nóng)業(yè)環(huán)境責任保險。近年來農(nóng)業(yè)環(huán)境污染和農(nóng)業(yè)環(huán)境責任保險開始引起人們的關注，〔71 〕但如何具體構建該種保險制度是一個首要難題。而德國在這一方面對保險標的的劃分方法和相應的保險構建模式無疑值得我國借鑒。
第七，應當借鑒德國環(huán)境責任保險一般條款中的諸多具體內(nèi)容對我國現(xiàn)行的《環(huán)境污染責任保險條款》進行修改和完善。目前在我國的保險市場上存在著一種被普遍使用的《環(huán)境污染責任保險條款》。〔72 〕但由于該條款主要是由一些大的保險公司設計的，所以該標準合同中的諸多內(nèi)容非常不利于投保人，亟須被修改，否則我國的企業(yè)沒有動力去主動購買環(huán)境污染責任保險。與德國的《環(huán)境責任保險一般條款》所界定的“保險事故（即損害首次被予以了證明和確認）”相比，在我國保險事故的范圍是非常窄的，即保險事故須是突發(fā)性的污染損害事故，而非緩慢的、具有長期潛伏性的污染損害事故；且須被環(huán)境保護部門認定為環(huán)境污染責任事故的；而且第三者在保險期間內(nèi)首次向被保險人提出了損害賠償請求。另外，在我國也不存在保險合同結束后一定時間內(nèi)的合同后責任。再者，在我國保險的承保范圍（也即保險標的） 也是很窄的，即不包括間接財產(chǎn)損失。還有，在我國的《環(huán)境污染責任保險條款》中沒有對所承包的風險按照一定的方式（例如像德國那樣按照搭積木的模式將環(huán)境責任風險劃分成不同模塊）進行細分，這無疑是不利于當事人精確界定風險和精確計算保險費用的。構建科學、合理的《環(huán)境污染責任保險一般條款》無疑是推動環(huán)境責任保險的重要制度基礎，而德國在這方面的諸多經(jīng)驗值得我國思考和借鑒。
第八，我國應借鑒德國《保險合同法》的新規(guī)定，進一步完善我國的《保險法》，尤其須進一步強化對保險消費者的保護，〔73 〕以為環(huán)境責任保險的發(fā)展提供更好的制度基礎。
