開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇外資并購論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞：并購；動(dòng)因；市場；外資

一、引言

20世紀(jì)90年代中后期以來，跨國并購在外商直接投資的比重就已經(jīng)占到了70％～90％，是FDI的主要實(shí)現(xiàn)方式。進(jìn)入21世紀(jì)，雖然跨國并購的數(shù)額有所下降，但仍占據(jù)著FDI的絕大部分比重。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國內(nèi)市場進(jìn)一步開放，投資環(huán)境日臻完善，中國已成為亞太地區(qū)第三大并購市場。外資通過并購進(jìn)入中國市場的條件和時(shí)機(jī)逐漸成熟。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議的《世界投資報(bào)告》，2001年在中國的外資并購價(jià)值總額約23．25億美元，占當(dāng)年的FDI不到5％；而到了2005年就占到了11．4％，價(jià)值總額約82．54億美元。美國著名的科爾尼管理咨詢公司公布的《2005年外商直接投資信心指數(shù)》中，中國高居榜首。中國已經(jīng)由“潛在的大市場”轉(zhuǎn)向“現(xiàn)實(shí)的大市場”，外商在中國掀起的并購浪潮風(fēng)起云涌：2005年6月，匯豐集團(tuán)在已擁有平安保險(xiǎn)10％股份的基礎(chǔ)上又以86億人民幣購入9．91％的股份，成為平安的第一大股東；2006年2月，華潤雪花啤酒以7200萬元人民幣收購了福建泉州清源啤酒85％的股權(quán)；2006年5月，美國A-B公司通過獨(dú)資子公司哈啤集團(tuán)收購了唐山啤酒廠，以1470．82萬美元得到了中方36．98％的股份，同時(shí)獲得了企業(yè)的土地使用權(quán)和商標(biāo)權(quán)；2006年5月，全球最大的家電連鎖零售商百思買以1．8億美元收購了江蘇五星電器51％的股份，開始了在一線城市擴(kuò)張的步伐；2006年6月，韓國SK電信購買了中國聯(lián)通10億美元的可轉(zhuǎn)換債券，獲得了6．67％的股份；同月，法國圣戈班全資收購了徐州鋼鐵總廠，成立了圣戈班管道有限公司；2006年8月，蘇泊爾與法國SEB集團(tuán)旗下公司SEB國際簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，SEB國際將出資23．72億人民幣通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)和部分要約收購三步，最終獲得蘇泊爾約52．74％～61％的股權(quán)，成為蘇泊爾的控股股東。通過分析外資并購的動(dòng)因，我們可以冷靜地面對(duì)此番外資并購浪潮，制定出適宜的政策以合理利用外資，同時(shí)對(duì)于國內(nèi)企業(yè)的海外并購也能起到一定的參考作用。

二、外部因素的推動(dòng)

1．全球經(jīng)濟(jì)一體化。伴隨著國際分工的日益深化和科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，統(tǒng)一的世界市場正在高速形成，生產(chǎn)要素的流動(dòng)更為自由。在世界經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢下，跨國公司在面對(duì)更為廣闊的市場前景的同時(shí)也面臨著更加激烈的競爭和更大的市場風(fēng)險(xiǎn)。因此，跨國公司不斷調(diào)整其經(jīng)營戰(zhàn)略，以全球化的視野利用市場機(jī)制在全球范圍內(nèi)整合資源，擴(kuò)大自身優(yōu)勢，不斷提高核心競爭力，跨國并購是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的有效途徑和手段。經(jīng)濟(jì)全球化的環(huán)境也為跨國公司的并購活動(dòng)提供了有效的資源供給。

2．中國市場前景看好。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，繼2003年實(shí)現(xiàn)了GDPl0．0％和2004年的10．1％增長速度之后，2005年中國仍實(shí)現(xiàn)了10．2％的經(jīng)濟(jì)增長。中國社科院的經(jīng)濟(jì)形勢分析報(bào)告表明，2006年中國有望實(shí)現(xiàn)10．5％左右的經(jīng)濟(jì)增長。中國正由潛在的大市場逐步轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)的市場，投資預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)小而回報(bào)高，外商都希望能從中國強(qiáng)勁的增長中分得一杯羹，紛紛加快了在華投資的步伐。

3．政策的調(diào)整。從世界范圍來看，大部分國家和地區(qū)放松了對(duì)外資并購的限制，調(diào)整了外商直接投資制度。近年來，我國政府相繼出臺(tái)了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》和《外國投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》等一系列法規(guī)和辦法。2006年8月，商務(wù)部又聯(lián)合國資委、國家稅務(wù)總局、國家外匯管理局等六部委下發(fā)了《關(guān)于境外投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》。新的法規(guī)有利于為外資的并購活動(dòng)提供更完善的環(huán)境，外資并購的可操作性增強(qiáng)。目前在中國資本市場上，股權(quán)分置問題的解決有利于清除股權(quán)轉(zhuǎn)移的障礙，股份可以作為并購中的支付工具，進(jìn)一步便利了外資的并購活動(dòng)。

三、內(nèi)在因素的激勵(lì)

1．品牌戰(zhàn)略。運(yùn)作成熟的公司都會(huì)有自己的品牌發(fā)展戰(zhàn)略和發(fā)展計(jì)劃。跨國公司通過橫向并購，減少了競爭對(duì)手，市場占有率提高，鞏固長期獲利機(jī)會(huì)，對(duì)國際市場的控制力凸顯。以日化行業(yè)為例，2003年底，化妝品行業(yè)巨擘歐萊雅經(jīng)過了4年的整合收購了國內(nèi)大眾品牌小護(hù)士；2004年1月，又把羽西收入囊中。在金字塔式的群體品牌發(fā)展戰(zhàn)略中，小護(hù)士的加盟幫助歐萊雅迅速進(jìn)入了中國廣闊的大眾市場，也加強(qiáng)了歐萊雅原本比較單薄的深度分銷渠道。作為中高檔化妝品品牌的羽西，填補(bǔ)丁歐萊雅品牌戰(zhàn)略中該檔次的空缺。歐萊雅把小護(hù)士和羽西的工廠也攬入懷中，生產(chǎn)能力無疑得到擴(kuò)張。如此一來，歐萊雅在國際市場上的競爭實(shí)力更加不容小覷。歐萊雅亞洲區(qū)總裁蓋保羅說：“并購是獲得品牌資源的快捷手段，如果有符合公司整體和長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略的目標(biāo)品牌為什么不考慮呢?”

2．低成本進(jìn)入市場。和FDI的另外一種形式——新建投資相比，跨國并購可以較低的成本進(jìn)入某一市場，并獲得原有企業(yè)的營銷渠道等固有優(yōu)勢。世界第三大超市集團(tuán)英國零售商Tesco通過收購臺(tái)灣頂新集團(tuán)旗下的樂購超市而進(jìn)入中國市場，以較低的成本獲得了零售業(yè)至關(guān)重要的資源——大賣場。通過收購了解中國市場的樂購超市，Tesco現(xiàn)已擁有25家連鎖店。此外，花旗銀行、渣打銀行等外資金融機(jī)構(gòu)通過對(duì)內(nèi)地銀行的參股進(jìn)入了前景廣闊的中國金融市場，在中國金融業(yè)全面開放之前就搶得先機(jī)，初品碩果。

3．整合資源。經(jīng)濟(jì)全球化的同時(shí)，也是西方發(fā)達(dá)國家在全球范圍內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的過程，是發(fā)達(dá)國家的夕陽產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的過程。2003年9月，柯達(dá)的全球戰(zhàn)略做了調(diào)整，由傳統(tǒng)影像轉(zhuǎn)向數(shù)碼影像業(yè)務(wù)。2003年10月，伊士曼柯達(dá)公司以4500萬美元現(xiàn)金出資和提供一套用于彩色產(chǎn)品生產(chǎn)的乳劑生產(chǎn)線和相關(guān)的生產(chǎn)技術(shù)，換取中國樂凱膠片集團(tuán)公司持有20％的國有法人股，成為上市公司樂凱膠片的第二大股東。柯達(dá)把發(fā)達(dá)國家的“夕陽產(chǎn)業(yè)”——傳統(tǒng)影像業(yè)務(wù)的利潤增長轉(zhuǎn)向了中國，憑此，柯達(dá)可以用膠卷市場的利潤支持其需巨額資金發(fā)展的數(shù)碼影像業(yè)務(wù)，進(jìn)一步鞏固了其在行業(yè)內(nèi)的優(yōu)勢地位。通過跨國并購，跨國公司可以“博采天下

之長”，提高競爭力，實(shí)現(xiàn)自己的戰(zhàn)略目標(biāo)。再比如鋼鐵冶金等資產(chǎn)專有性高的行業(yè)中，固定資產(chǎn)所占比例比較大，行業(yè)退出成本較高，新設(shè)備的投入使用往往需要巨額資金。如此一來，行業(yè)內(nèi)容易囤積過剩的生產(chǎn)能力，資源難以得到有效配置，各企業(yè)只能占到較低的市場份額。通過并購重組，可以淘汰陳舊的生產(chǎn)設(shè)備和低效益企業(yè)，降低行業(yè)退出壁壘。

第2篇

一、現(xiàn)有外資并購審批制度的評(píng)析及革新原則的確立

我國迄今為止尚無一部專門針對(duì)外資并購審批制度的立法，目前外資并購的審批工作主要參照現(xiàn)行外資審批制度執(zhí)行。而現(xiàn)行外資審批制度本身就存在諸多問題，表現(xiàn)在：(1)審批程序嚴(yán)格，無自動(dòng)審批規(guī)定，所有外資項(xiàng)目都必須經(jīng)過外資主管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，而且一旦審批內(nèi)容有所變更，又必須報(bào)經(jīng)原審批機(jī)構(gòu)重新審批；(2)審批時(shí)間較長，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)審批部門、環(huán)節(jié)過多，報(bào)批手續(xù)復(fù)雜，而且還有不同地區(qū)、行業(yè)、項(xiàng)目乃至外資設(shè)立形式的差別，縱橫交錯(cuò)、權(quán)限不一；(4)一部分審批權(quán)的下放，引發(fā)各地程序、寬嚴(yán)度不一的問題，特別是不少地方政府盲目追求引進(jìn)外資的數(shù)量和規(guī)模，不惜超越權(quán)限范圍，出臺(tái)形形的“土政策”，實(shí)行所謂審批的“特事特辦”，常使外資審批制度形同虛設(shè)。

由此可見，現(xiàn)行外資審批制度并不具備現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)對(duì)審批制度的科學(xué)、高效與透明度的要求，其費(fèi)時(shí)費(fèi)事的繁雜程序、層層重疊的審批機(jī)構(gòu)、權(quán)限不一的種種標(biāo)準(zhǔn)，不僅使審批效率大受影響。而且眾機(jī)構(gòu)之同的內(nèi)部協(xié)調(diào)以及審批結(jié)果的權(quán)威性也不一定有保障。況且，現(xiàn)行外資審批制度主要是在上世紀(jì)80年代針對(duì)“刨建式”外資進(jìn)入而構(gòu)建，并沒有考慮到外資并購的特性，所以生搬硬套到外資并購的審批上更顯矛盾重重。比如反壟斷本應(yīng)是外資并購審批標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵部分，但現(xiàn)行外資審批制度顯然無所考慮，致使造成目前外資在許多行業(yè)占據(jù)壟斷或控制地位的嚴(yán)峻局勢。

毋庸置疑，各國實(shí)行外資并購審批制度的目的，皆是為能在最大限度的抑制外資并購對(duì)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的消極影響，從而促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)健康地發(fā)展。但是，缺乏科學(xué)的外資并購審批制度卻可能導(dǎo)致迥異的效果。所以，欲達(dá)外資并購審批制度趨利避害的功效，其本身的科學(xué)與合理至關(guān)重要，必須符合以下原則：

(1)寬猛相濟(jì)，適時(shí)調(diào)整。即在具體掌握其實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)和尺度時(shí)，一般都應(yīng)注意避免走向過于寬泛或過于嚴(yán)格的兩種極端，而應(yīng)適時(shí)地根據(jù)本國在特定時(shí)期的社會(huì)情況、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、企業(yè)制度、重點(diǎn)項(xiàng)目和技術(shù)發(fā)展水平的要求，建立起相應(yīng)的外資并購審批制度，從而有效地保證該項(xiàng)制度的實(shí)施既符合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的既定目標(biāo)，又使其消極影響得以減少到最低限度；

(2)繁簡得當(dāng)，由繁趨簡。因?yàn)閷?shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)固然決定著審批制度實(shí)施的結(jié)果，但程序的繁簡也會(huì)直接影響審批制度效能的發(fā)展，所以應(yīng)隨著外資并購法律制度的完善和國內(nèi)抵抗經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的能力增強(qiáng)，外資并購審批制度應(yīng)走向規(guī)范化和效率化，包括審批期限縮短，審批機(jī)構(gòu)與程序的簡化等；

(3)透明度原則。審批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，為此必須做到：無論是國家層次還是地方層次的外資并購審批法律、法規(guī)、政策以及審批程序，都應(yīng)公開，透明，以求法的公平、公正目標(biāo)。

二、現(xiàn)有外資并購審批制度的革新

筆者認(rèn)為外資法應(yīng)對(duì)外資審批制度作出統(tǒng)一規(guī)定，統(tǒng)一適用外資創(chuàng)建和外資并購，而對(duì)于外資并購審批的特殊問題，應(yīng)作出專門規(guī)定。具體的講，包括外資并購審批機(jī)構(gòu)、審批標(biāo)準(zhǔn)、審批種類、審批程序等。

（一）外資并購審批機(jī)構(gòu)由復(fù)合制向單一制轉(zhuǎn)變

對(duì)于外資并購的審批機(jī)構(gòu)，英國《公平交易法》規(guī)定為公平交易局，德國《反對(duì)限制競爭法》定義為聯(lián)邦卡特爾局。這些國家主要是有自由化的市場經(jīng)濟(jì)和有序的競爭規(guī)則的基礎(chǔ)，所以將國內(nèi)并購與外資并購的審批統(tǒng)一于國家反不公平競爭機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。而我國具體國情決定對(duì)國內(nèi)并購與外資并購必須適用不同審批制度，這引致審批主管機(jī)構(gòu)的當(dāng)然有別。即國內(nèi)企業(yè)并購的審批以反不公平競爭機(jī)構(gòu)為主，而對(duì)外資并購的審批機(jī)構(gòu)應(yīng)以外資主管機(jī)關(guān)為主。外資法應(yīng)對(duì)外資并購審批機(jī)構(gòu)的審批和管理的具體權(quán)限作出詳細(xì)規(guī)定，并從復(fù)合制審批向單一制審批轉(zhuǎn)變。即改變原來審批機(jī)構(gòu)層層疊疊，交叉混亂的局面，原來委托多個(gè)國家部門的權(quán)限，向國家外資主管機(jī)構(gòu)集中，力爭減少不必要的部門介入。

單一制審批是將審批權(quán)限完全統(tǒng)歸中央，這種集權(quán)制度似乎與我國一貫倡導(dǎo)的簡政放權(quán)政策不符。因?yàn)榫鸵话阋?guī)律而言，分權(quán)或放權(quán)有利于調(diào)動(dòng)各方面的積極性，便于靈活簡便地處理各項(xiàng)事務(wù)，緩解中央壓力以及加快速度、縮短周期。但外資并購審批問題卻有其特殊性：第一，外資并購審批要求統(tǒng)籌全局，從宏觀上全面考慮國家安全、國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、綜合平衡等重大事宜，各地方政府一般難勝此任。第二，外資并購審批更多的是要求維護(hù)國家的整體利益，有時(shí)甚至要以犧牲地方局部利益為代價(jià)。當(dāng)兩者之間產(chǎn)生沖突與矛盾時(shí)，地方政府往往不容易擺正位置。第三，由于各地方的發(fā)展不平衡，人員素質(zhì)、執(zhí)法水平都存在一定的差異，難免出現(xiàn)有法不依、執(zhí)法不一的混亂狀況。第四，對(duì)國家政策精神、法律原則，從理解、領(lǐng)會(huì)到貫徹、執(zhí)行，再加上一些請示和匯報(bào)，可能反而延誤時(shí)間、降低效率。所以外資并購審批實(shí)行統(tǒng)一的集權(quán)管理體制似更為恰當(dāng)。世界各國實(shí)行單一制審批的實(shí)踐也表明，這一制度不僅極大地克服了復(fù)合制審批的諸多弊端，而且有效地防止了程序延誤。

當(dāng)然，由于外資并購的特殊性質(zhì)，外資主管機(jī)構(gòu)與某些專門部門的“聯(lián)合”審批卻是必不可少。如由于外資并購極易引發(fā)控制或壟斷現(xiàn)象，所以外資并購除國家外資主管部門審批外，還應(yīng)經(jīng)反壟斷主管機(jī)構(gòu)的審批；再如外資并購的國內(nèi)企業(yè)可能是國有企業(yè)與上市公司性質(zhì)，這時(shí)參與“聯(lián)合審批”還包括外資并購國有企業(yè)還應(yīng)當(dāng)有國有資產(chǎn)管理部門等；外資以受讓大綜股權(quán)或其他方式收購國內(nèi)上市公司的，還應(yīng)當(dāng)報(bào)證券管理部門審批等。所以這里應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，外資并購審批機(jī)構(gòu)由復(fù)合審批制向單一審批制轉(zhuǎn)變，主要是排除意義不大的一些政府部門的參與，而不是絕對(duì)的由外資主管部門的單一審批。

（二）外資并購普遍審批制向有限核準(zhǔn)制過渡

我國原有的外資并購普遍審批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照國際慣例實(shí)行有限度的核準(zhǔn)制。而要實(shí)行有限度的核準(zhǔn)制，合理的審批類型的確立是關(guān)鍵，這對(duì)于減輕審批機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)、提高外資并購審批的效率以及外資市場準(zhǔn)入政策和法律的貫徹執(zhí)行有著重要影響。對(duì)于外資并購審批類型的劃分，筆者以為德國的做法很值得借鑒，德國法律規(guī)定所有并購案件均須向聯(lián)邦卡特爾辦公室申報(bào)，這種申報(bào)根據(jù)不同情況可分三種：(1)事前申報(bào)。如果并購一方年?duì)I業(yè)額超過20億馬克，或并購雙方的每一方年?duì)I業(yè)額超過10億馬克的并購案件，必須在并購交易完成前提交聯(lián)邦卡特爾辦公室審批。(2)事后申報(bào)。如果并購雙方或多方合計(jì)年?duì)I業(yè)額在5億馬克以上10億馬克以下的案件，可以在并購交易完成后報(bào)聯(lián)邦卡特爾辦公室審批。(3)事后備案。如果并購雙方或多方合計(jì)年?duì)I業(yè)額在5億馬克以下的案件，免于進(jìn)入并購審批程序，但在并購?fù)瓿珊蟊仨毾蚵?lián)邦卡特爾辦公室備案。

立足我國國情，借鑒他國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，筆者以為我國對(duì)于外資并購的審批亦可以分成事前申報(bào)、事后申報(bào)、事后備案三種基本類型。具體可為：(1)如果外資并購屬國家鼓勵(lì)外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模不超過法定數(shù)額的，可采用事后備案形式，即免于進(jìn)入并購審批程序，但在并購?fù)瓿珊箜毾驅(qū)徟鷻C(jī)構(gòu)備案。(2)如果外資并購屬國家鼓勵(lì)外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模超過法定最低限但未超過法定最高限的，或者外資并購屬國家允許類外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模未超過法定最高限的，可采用事后申報(bào)形式，即在并購交易完成后報(bào)審批機(jī)構(gòu)審批。(3)如果外資并購屬國家鼓勵(lì)或允許外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模超過法定最高限的，或者外資并購屬國家限制外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)的，適用事前申報(bào)形式，即并購交易完成前必須提交審批機(jī)構(gòu)審批。此外，對(duì)國家禁止外資準(zhǔn)入的行業(yè)或一些重要產(chǎn)業(yè)（主要是一些關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全但未劃入禁止類產(chǎn)業(yè)，如交通運(yùn)輸業(yè)中的鐵路建設(shè)和經(jīng)營管理、水上運(yùn)輸、航空運(yùn)輸、各類礦產(chǎn)資源開發(fā)等），應(yīng)規(guī)定禁止或限定非控股比例。

（三）制定合理的審批標(biāo)準(zhǔn)

制定合理的審批標(biāo)準(zhǔn)對(duì)促進(jìn)外資并購的積極效益和抑制其負(fù)面影響具有關(guān)鍵性意義，各國一般都是根據(jù)其具體國情而考慮多種因素。如加拿大投資法對(duì)外資并購審批標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定是綜合以下因素：(1)這種并購對(duì)加拿大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的投資效應(yīng)；(2)加拿大公司及其涉及產(chǎn)業(yè)的參與程度與作用；(3)這種并購對(duì)提高加拿大生產(chǎn)率、產(chǎn)業(yè)效率、技術(shù)發(fā)展和產(chǎn)品革新等方面的效應(yīng)；(4)這種并購對(duì)加拿大競爭的影響；(5)這種并購對(duì)加拿大民族工業(yè)、經(jīng)濟(jì)、文化和政治的影響；(6)這種并購對(duì)提高加拿大在世界市場上的競爭能力的貢獻(xiàn)。考慮到外資并購對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展可能造成的多方面沖擊，我國外資并購的審批標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)采納綜合標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)包括競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)效率等因素，使之既能通過外資并購的方式引進(jìn)資金、技術(shù)和管理等并購方的所有權(quán)優(yōu)勢，又能防止并購方在國內(nèi)市場上的壟斷，同時(shí)促進(jìn)國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的有效競爭并防止保護(hù)落后。

對(duì)外資并購的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)，國外普遍采用的市場集中度是判斷外資并購后是否會(huì)形成壟斷或?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的較好選擇。所謂市場集中度，是指市場上的企業(yè)數(shù)目和它們各自市場份額的函數(shù)。在美國1992年《合并指南》第1節(jié)規(guī)定使用赫爾芬達(dá)爾指數(shù)（Herfindahl-HirschmanIndex，簡稱HHI）說明市場集中，若企業(yè)并購后市場上赫爾芬達(dá)爾指數(shù)不足1000，則并購不具反競爭效果；若并購后市場赫爾芬達(dá)爾指數(shù)在1000到1800之間，且并購后較并購前的指數(shù)提高不足100個(gè)點(diǎn)，并購也不具反競爭效果，但若提高了100個(gè)點(diǎn)以上，則是反競爭效果而可能遭禁止；若并購后市場赫爾芬達(dá)爾指數(shù)達(dá)到1800以上，且并購后較并購前的指數(shù)提高了不足50個(gè)點(diǎn)，則并購不具反競爭效果，但若提高了50個(gè)點(diǎn)，特別是提高100個(gè)點(diǎn)以上，便可斷定并購可能產(chǎn)生市場勢力而可能遭禁止。德國《反對(duì)限制競爭法》第22條確定與美國《合并指南》不同測度方法。該款規(guī)定，就某種特定的商品或工業(yè)服務(wù)，如果一個(gè)企業(yè)至少占有其它的市場份額或者3個(gè)或3個(gè)以下企業(yè)共同占有其50%或50%以上的市場份額，或者5個(gè)或5個(gè)以下企業(yè)共同占有其2/3或2/3以上的市場份額，則可推定這個(gè)或這些企業(yè)已取得市場支配地位。兩種測度方法相比，德國規(guī)定比較簡單、直觀、對(duì)比性強(qiáng)，而且這種方法只是關(guān)于一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)大企業(yè)的市場份額，這對(duì)于相關(guān)的企業(yè)或執(zhí)法機(jī)構(gòu)都是比較容易取得的數(shù)據(jù)，而赫爾芬達(dá)爾指數(shù)據(jù)的計(jì)算需要復(fù)雜的統(tǒng)計(jì)工作，操作不方便。所以，我國對(duì)外資并購的反壟斷審批標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該依照德國做法，并根據(jù)我國具體國情對(duì)合理限度的“量”的標(biāo)準(zhǔn)作出合理界定。

（四）外資并購審批程序由繁到簡的轉(zhuǎn)變

對(duì)外資并購的審批程序必須適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)效率性的追求，實(shí)現(xiàn)由繁到減的轉(zhuǎn)變，包括：(1)縮短審批時(shí)間；(2)減少審批環(huán)節(jié)、審批手續(xù)及審批機(jī)構(gòu)；(3)增強(qiáng)審批的透明度，做到公開、公平、公正。

三、現(xiàn)有外資并購審批制度革新的幾個(gè)特殊問題

（一）對(duì)外資間接并購的特殊規(guī)定

外資間接并購大體有兩種模式：一是外國投資者通過在中國境內(nèi)設(shè)立并由其控股的外商投資企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)；二是外國投資者通過收購國內(nèi)企業(yè)的原外資股東股權(quán)而并購國內(nèi)企業(yè)，如“福耀模式”（注：1996年3月，法國圣戈班工業(yè)集團(tuán)在香港收購福耀玻璃兩家發(fā)起法人股東——香港三益發(fā)展有限公司和香港鴻僑海外發(fā)展有限公司，從而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股東的地位。——資料來源：劉李勝等：《外資并購國有企業(yè)——實(shí)證分析與對(duì)策研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1997年版，第160頁。）。外資間接并購對(duì)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響甚至超過外資直接并購，表現(xiàn)在外國投資者可以通過間接并購方式規(guī)避有關(guān)外資并購法律，如其通過控股的外商投資企業(yè)（已取得中國法人資格）并購國家產(chǎn)業(yè)政策不允其外資控股或獨(dú)資的國內(nèi)企業(yè)，從而逃避外資并購的審批制度的控制，如外國投資者也可以通過直接并購和間接并購的方式隱蔽地達(dá)到對(duì)國內(nèi)某一產(chǎn)業(yè)的實(shí)質(zhì)控制，從而規(guī)避外資并購審批制度的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，外資并購審批制度應(yīng)對(duì)外資間接并購作出特別考慮，其除對(duì)外資間接并購的各種方式作出明確的規(guī)定外，還應(yīng)針對(duì)外商間接并購產(chǎn)生的不同于直接并購的特殊問題作出專門的規(guī)制措施（比如將外商對(duì)被并購企業(yè)直接與間接持有股份合并計(jì)算；對(duì)某些外商控股的外商投資企業(yè)對(duì)國內(nèi)企業(yè)并購視同外資并購等），以達(dá)抑制和消除外資間接并購產(chǎn)生的各種危害。

當(dāng)然，上述外資間接并購的兩種方式中，前者畢竟屬國內(nèi)企業(yè)之間的并購性質(zhì)，其適用的主要法律規(guī)范應(yīng)屬規(guī)制國內(nèi)企業(yè)之間并購的法律內(nèi)容；后者的發(fā)生常常是在中國境外，按國際私法應(yīng)由股票上市地或產(chǎn)權(quán)交易地的法律調(diào)整。這些因素決定外資并購審批制度對(duì)間接外資并購的規(guī)定只限于某些特殊問題，集中在外商通過間接并購方式規(guī)避國家產(chǎn)業(yè)政策和競爭法方面。

（二）對(duì)外資“增資擴(kuò)股”并購的特殊規(guī)定

目前，外國投資者通過“增資擴(kuò)股”的形式并購經(jīng)濟(jì)效益好的合營企業(yè)已經(jīng)成為外資并購的重要形式。與前述外資間接并購相似的是，外國投資者通過“增資擴(kuò)股”并購合營企業(yè)，極易規(guī)避外資并購審查制度與外資產(chǎn)業(yè)政策。但由于我國現(xiàn)行外資法對(duì)外國投資者在合資期間增加資本的數(shù)額和程序以及外資出資比例的上限缺乏具體規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)增資擴(kuò)股式并購之法律規(guī)制幾近空白，因而成為外資并購審批制度應(yīng)當(dāng)解決之任務(wù)。具體言之，外資并購審批制度應(yīng)規(guī)定在某些限制或禁止外資控股的產(chǎn)業(yè)不允許外國投資者運(yùn)用“增資擴(kuò)股”式并購，杜絕外國投資者以此方式規(guī)避外資產(chǎn)業(yè)政策的行為。同時(shí)法律應(yīng)規(guī)定合營企業(yè)章程與合同還應(yīng)設(shè)立合資企業(yè)增資的效額和程序，當(dāng)合資企業(yè)的一方單方面要求增加資本，并且增資的數(shù)額（一次或多次增資）會(huì)導(dǎo)致控股發(fā)生變化時(shí)，必須經(jīng)過合資企業(yè)董事會(huì)全體成員一致通過，設(shè)立此程序的實(shí)質(zhì)是賦予合資企業(yè)中方成員對(duì)外方成員的惡意增資的否決權(quán)。

（三）與外商出資比例規(guī)定相協(xié)調(diào)

規(guī)定外商出資比例的做法為大部分國家采用，其實(shí)質(zhì)是體現(xiàn)東道國對(duì)外國資本的準(zhǔn)入程度的控制。這種控制并不是在于在某一行業(yè)完全排除外國投資者，而是在外商投資企業(yè)中增加當(dāng)?shù)刭Y本的參與，從而有助于促進(jìn)外商投資企業(yè)溶入東道國的的經(jīng)濟(jì)體制。目前各國對(duì)出資比例法律規(guī)定大體有兩類：一是在不同的行業(yè)，適用不同的投資比例，對(duì)于本國越重要的行業(yè)，外商投資控股比例的限制越嚴(yán)格；二是規(guī)定一個(gè)適用國內(nèi)一切行業(yè)的出資比例。后者又可細(xì)分為：(1)有下限而無上限，如我國外資法；(2)有上下限，可在此幅度內(nèi)選擇，如土耳其外資立法；(3)無上下限，只有一種選擇比例，如東歐各國立法多采用49:51的比例。

我國現(xiàn)行外資法對(duì)外商出資比例的規(guī)定顯得過于簡單，表現(xiàn)在：一是只規(guī)定一個(gè)適用國內(nèi)各行業(yè)的比例；二是只規(guī)定出資比例的下限而無上限的規(guī)定。凡此這些都與外資并購審批制度不協(xié)調(diào)，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：(1)不能與外資并購審批制度的外資產(chǎn)業(yè)政策標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)，體現(xiàn)不出外資產(chǎn)業(yè)政策對(duì)外資并購準(zhǔn)入的鼓勵(lì)、允許、限制以及禁止等指導(dǎo)精神。(2)不能與外資并購審批制度的維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的目標(biāo)相適應(yīng)，未能正確體現(xiàn)出外資并購不同行業(yè)的企業(yè)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的影響的輕重程度，從而增加外資并購審批制度對(duì)國內(nèi)重要產(chǎn)業(yè)的控制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)難度。鑒于此，有關(guān)法律應(yīng)對(duì)外商出資比例問題作出合理規(guī)定，具體包括：一是規(guī)定一個(gè)適用國內(nèi)一切行業(yè)的比例，可只作下限規(guī)定而不規(guī)定上限；二是對(duì)不同的行業(yè)作出不同的上限規(guī)定，對(duì)于鼓勵(lì)和允許外資進(jìn)入產(chǎn)業(yè)，上限可為100%，對(duì)于限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)根據(jù)其對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的重要程度分別給予最下限至100%之間的上限規(guī)定。只有這樣，外資并購審批制度對(duì)外資通過并購形式的進(jìn)入程度的具體把握才能有效實(shí)現(xiàn)，并防止或減少外資并購給我國經(jīng)濟(jì)安全帶來的負(fù)面效應(yīng)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]鄭海航主編《中國企業(yè)兼并研究》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1999年出版，第160頁。

[2]劉李勝等：《外資并購國有企業(yè)研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1997年版，第160頁。

[3]肖冰：《外資審批制度的法律問題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期，第86頁。

[4]史建三：《跨國并購論》，立信會(huì)計(jì)出版社1999年出版，第246頁。

第3篇

【關(guān)鍵詞】 外資并購;研究綜述;研究展望

外資并購實(shí)際上是基于東道國視角的跨國并購行為,是指外國投資者對(duì)東道國國內(nèi)企業(yè)的兼并收購行為。外資并購我國企業(yè)從20世紀(jì)90年代才真正開始。進(jìn)入21世紀(jì),伴隨著我國加入WTO等國內(nèi)外環(huán)境條件的變化,外資并購在我國得到了快速發(fā)展,出現(xiàn)了凱雷并購徐工機(jī)械等引起社會(huì)各界廣泛關(guān)注的外資并購事件。2008年出現(xiàn)的全球經(jīng)濟(jì)危機(jī),使得最近兩年外資并購步伐有所放緩。但是,我國巨大的市場始終對(duì)外資具有極大的吸引力,隨著未來全球經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇,外資并購在我國又將重新活躍。

由于外資并購在我國出現(xiàn)并發(fā)展至今僅僅只有十幾年的時(shí)間,所以我國學(xué)者對(duì)外資并購的研究起步較晚。但隨著近年來外資并購事件的增多以及國內(nèi)各界對(duì)外資并購越來越多的關(guān)注,對(duì)外資并購的研究迅速增加,研究視角趨于廣泛。筆者將目前國內(nèi)有關(guān)外資并購的研究概括為四個(gè)主要方面:外資并購動(dòng)因的研究、外資并購后整合過程的研究、外資并購效應(yīng)的研究和其他角度的研究。

一、外資并購動(dòng)因的研究

國內(nèi)學(xué)者對(duì)外資并購動(dòng)因的解釋,借鑒了西方企業(yè)并購一般理論和跨國直接投資理論,同時(shí)考慮了中國外資并購的現(xiàn)實(shí)情況。

桑百川(2003)認(rèn)為,外商控股并購國有企業(yè)一般出于兩種動(dòng)機(jī),即戰(zhàn)略性并購動(dòng)機(jī)和投機(jī)性并購動(dòng)機(jī)。戰(zhàn)略性購并動(dòng)機(jī)又包括協(xié)作動(dòng)機(jī)、懲戒動(dòng)機(jī)和試探性動(dòng)機(jī)。黃海霞(2007)把外資并購方的動(dòng)因區(qū)分為戰(zhàn)略性、投機(jī)性及介于二者之間的戰(zhàn)略―投機(jī)性和投機(jī)―戰(zhàn)略性動(dòng)因。

許崇正(2002)指出,跨國公司進(jìn)入中國市場的動(dòng)機(jī)將主要集中于兩點(diǎn):占據(jù)更多的市場份額,以及從增強(qiáng)公司全球競爭力出發(fā),利用中國的區(qū)位優(yōu)勢和要素優(yōu)勢,在中國設(shè)立全球供應(yīng)基地。余珊萍、葛慧妍(2003)認(rèn)為:全球競爭背景是跨國并購的推動(dòng)因素、中國相關(guān)政策的出臺(tái)為外資進(jìn)入中國市場創(chuàng)造了良好的政策環(huán)境、中國巨大的目標(biāo)市場規(guī)模是吸引外資的新奶酪、迅速擴(kuò)大在中國市場的份額是外商投資的新目的。

李建國(2002)將外資并購的動(dòng)機(jī)概括為六個(gè)主要方面:一是獲取規(guī)模經(jīng)濟(jì);二是鞏固市場地位;三是獲取重要資源;四是獲取先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)技術(shù);五是獲取短期收益;六是避稅轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。

二、外資并購后整合過程的研究

外資并購后的整合過程對(duì)外資并購的實(shí)際效應(yīng)或是否成功至關(guān)重要。西方學(xué)者對(duì)跨國并購整合中的人力資源管理問題、文化差異問題、并購整合與并購績效的關(guān)系等方面的研究取得了一些成果。近年來,國內(nèi)學(xué)者也開始關(guān)注研究外資并購后的整合問題。

季成(2007)研究了跨國并購的智力資本整合問題。其借鑒經(jīng)典的跨國公司OLI理論框架,系統(tǒng)地分析了跨國并購的智力資本整合對(duì)跨國公司所有權(quán)優(yōu)勢、內(nèi)部化優(yōu)勢、區(qū)位優(yōu)勢的影響,在此基礎(chǔ)上深入探討了跨國并購的智力資本整合對(duì)跨國公司的靜態(tài)價(jià)值創(chuàng)造效率和動(dòng)態(tài)價(jià)值創(chuàng)造效率的影響;對(duì)跨國并購智力資本整合的績效評(píng)價(jià)管理問題也進(jìn)行了研究。

對(duì)外資并購整合過程進(jìn)行綜合研究的有邱毅(2006)、顧衛(wèi)平(2004)和潘愛玲、吳世農(nóng)(2007)等。邱毅(2006)著重從核心能力轉(zhuǎn)移角度,對(duì)跨國并購整合過程進(jìn)行了系統(tǒng)地研究,建立了一個(gè)并購整合過程核心能力轉(zhuǎn)移的模型。顧衛(wèi)平(2004)建立了一套基于契約和資源的跨國并購管理整合理論框架,將跨國并購視為兩國投入要素,通過公司控制權(quán)市場實(shí)現(xiàn)有效結(jié)合的一種模式,相關(guān)契約和資源整合的實(shí)際效果將會(huì)決定跨國并購的實(shí)際效果或成功率。潘愛玲、吳世農(nóng)(2007)從能力管理的角度,對(duì)跨國并購整合戰(zhàn)略的目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的要素組合以及跨國并購整合戰(zhàn)略的實(shí)施流程進(jìn)行了探討。

也有學(xué)者研究外資并購中的文化整合問題。胡峰、劉海龍和金樁(2003)指出,文化差異是跨國并購活動(dòng)失敗的主要原因,而實(shí)施文化整合是保證跨國并購成功的關(guān)鍵。潘愛玲(2004)就文化整合與跨國并購的關(guān)系、文化整合的流程設(shè)計(jì)、模式選擇等問題進(jìn)行了探討。

三、外資并購效應(yīng)的研究

(一)外資并購對(duì)股東財(cái)富及企業(yè)財(cái)務(wù)業(yè)績影響的研究

由于外資并購在我國上市公司樣本數(shù)量少,數(shù)據(jù)收集困難,外資并購對(duì)股東財(cái)富及企業(yè)財(cái)務(wù)業(yè)績影響的實(shí)證研究目前在我國還處于起步階段。

多數(shù)研究結(jié)果表明外資并購使目標(biāo)公司股東短期內(nèi)獲得了累積超額收益。李梅、譚力文(2007)對(duì)外資并購和國內(nèi)并購的財(cái)富效應(yīng)進(jìn)行了比較研究。研究結(jié)果表明,從總體上看,外資并購公司股東獲得的累積超額收益要大于國內(nèi)并購公司股東獲得的累積超額收益,尤其在并購公告前后的幾個(gè)短期累積區(qū)間內(nèi),外資并購的累積超額收益要顯著高于國內(nèi)并購。鄭迎飛、陳宏民(2006)的研究結(jié)果顯示,在短期內(nèi),被外資并購的上市公司投資者獲得的日平均收益為0.1327%,說明外資并購發(fā)生時(shí)投資者普遍持有樂觀預(yù)期;而長期來看,顯著為負(fù)的累積超額收益表明,并購的長期股市效應(yīng)不理想。葉楠等(2006)選取了發(fā)生在2003年的6個(gè)典型外資并購案例,發(fā)現(xiàn)其中只有一半的公司在事件期內(nèi)取得了顯著的超額收益,另外三個(gè)公司的外資并購消息并沒有帶來累積超額收益率的明顯增加,反而引起了股票收益率的下跌。

多數(shù)研究也表明,外資并購后被并購公司的財(cái)務(wù)業(yè)績得到明顯改善。陳繼勇等(2005)研究認(rèn)為,汽車行業(yè)的外資并購績效不僅整體明顯優(yōu)于內(nèi)資并購,而且這種業(yè)績改善具備明顯的持續(xù)性。張華、賀春桃(2007)研究認(rèn)為,外資并購給被并購公司帶來了內(nèi)在活力,使公司整體經(jīng)營和管理績效相對(duì)于被并購前有較為明顯的改善。鄭迎飛(2006)采用全局主成分分析法對(duì)26家被外資并購國內(nèi)上市公司的業(yè)績分析表明,外資并購當(dāng)年綜合業(yè)績低于并購前水平,但隨后兩年業(yè)績有所提高。但也有研究結(jié)論相反。盧文瑩等(2004)研究了1995～2003年被外資收購的10家上市公司的財(cái)務(wù)績效,研究結(jié)果表明外資對(duì)我國上市公司的收購并未使目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)績效有顯著改變。

(二)外資并購對(duì)目標(biāo)企業(yè)競爭力等方面影響的研究

郭關(guān)夫、馮齊(2008)實(shí)證研究了外資并購對(duì)目標(biāo)企業(yè)競爭力的影響,研究結(jié)果為目標(biāo)上市公司被外資并購后,短期內(nèi)企業(yè)競爭力有所下降,但不明顯,經(jīng)歷一定時(shí)期(一年左右)后,競爭力得到相當(dāng)程度的提高,說明通過吸收外資提升企業(yè)競爭力是個(gè)比較長的過程,需要較長的期間來考察。馮齊(2008)進(jìn)一步研究了外資并購對(duì)目標(biāo)公司競爭力的影響要素,包括主并公司與目標(biāo)企業(yè)的行業(yè)相關(guān)性、外資控股比例、主并公司來自的地區(qū)等。

蘇艷(2007)從外資并購給國內(nèi)企業(yè)帶來資本增量、充分利用目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)存量以及通過伴隨著并購活動(dòng)而來的進(jìn)出口貿(mào)易能提高生產(chǎn)力等三個(gè)方面分析了外資并購影響目標(biāo)企業(yè)生產(chǎn)力的作用機(jī)制;利用基于DEA方法的Malmqulst指數(shù),分析了外資并購國內(nèi)企業(yè)所帶來的生產(chǎn)力變化及影響生產(chǎn)力提高的因素;分析得出外資并購帶來的制度變遷效應(yīng)有利于生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展,這些制度因素中最重要的方面是由控制權(quán)調(diào)整帶來的委托和治理機(jī)制的改善以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的建立和完善。

李君(2006)從微觀角度研究了跨國公司并購對(duì)我國企業(yè)的品牌、技術(shù)溢出效應(yīng)和公司治理的改善。

(三)外資并購對(duì)東道國影響的研究

有些國內(nèi)學(xué)者從宏觀角度研究外資并購對(duì)我國的影響。

羅志松(2005)提出了外資并購風(fēng)險(xiǎn)論的初步理論框架,從制度風(fēng)險(xiǎn)、產(chǎn)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)角度論述了外資并購對(duì)東道國的風(fēng)險(xiǎn),并對(duì)外資在華并購的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了實(shí)證研究。

何映昆(2003)建立起一個(gè)基本的理論分析框架――跨國并購對(duì)東道國產(chǎn)業(yè)競爭力的影響是通過作用于形成和創(chuàng)造產(chǎn)業(yè)競爭力的影響因素來實(shí)現(xiàn)的;從外部技術(shù)流入、企業(yè)組織和管理、市場結(jié)構(gòu)以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等視角研究跨國并購對(duì)東道國產(chǎn)業(yè)競爭力的影響機(jī)理及后果;從實(shí)證角度考察了跨國并購對(duì)我國產(chǎn)業(yè)競爭力的影響,并著重說明在中國的現(xiàn)實(shí)條件下,是否有利于通過跨國并購提高我國產(chǎn)業(yè)競爭力。

鄭迎飛(2006)將跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的若干特征模型化,以跨國公司市場進(jìn)入的因果為主線,以提高國內(nèi)社會(huì)福利為目標(biāo),從本國政府如何規(guī)制外資并購的角度重點(diǎn)研究了如下幾個(gè)關(guān)鍵問題:跨國公司的市場進(jìn)入策略與政府規(guī)制、并購策略與條件識(shí)別、跨國并購的“融資和戰(zhàn)略投資”雙重特性與政府規(guī)制、基于市場結(jié)構(gòu)的跨國公司選擇,以及外資并購的產(chǎn)業(yè)效應(yīng)和企業(yè)微觀績效。通過案例研究和實(shí)證研究揭示跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的產(chǎn)業(yè)效應(yīng),提出國內(nèi)可能出現(xiàn)產(chǎn)業(yè)效率提高和產(chǎn)業(yè)競爭力被壓制雙重效果的觀點(diǎn)。

此外,姚戰(zhàn)琪(2003)研究了跨國并購對(duì)市場結(jié)構(gòu)變動(dòng)及國際資本流動(dòng)的影響;樓朝明(2008)研究了中美企業(yè)間跨國并購中的國家經(jīng)濟(jì)安全問題;等等。

四、其他角度的研究

除以上分類綜述的外資并購文獻(xiàn)外,國內(nèi)學(xué)者對(duì)外資并購的研究角度還有很多:有進(jìn)行綜合研究的,如王習(xí)農(nóng)(2004)的《開放經(jīng)濟(jì)中企業(yè)跨國并購研究》,張寒(2005)的《跨國并購的理論、運(yùn)作及我國企業(yè)的跨國并購問題研究》以及葉建木(2003)的《跨國并購的理論與方法研究》;有研究外資并購國有企業(yè)的,如桑百川(2005)的《外資控股并購國有企業(yè)問題研究》和李盾(2005)的《外資控股并購國有企業(yè)的狀況、問題和前景》;有研究外資并購政府規(guī)制問題的,如陳清(2008)的《中國外資并購政府規(guī)制研究》和楊鐳(2003)的《跨國并購與政府規(guī)制――兼論中國對(duì)外資并購的規(guī)制》;有研究外資并購法律問題的,如何培華(2005)的《外資并購法律問題研究》;等等。

綜觀國內(nèi)學(xué)者對(duì)外資并購的研究,可以發(fā)現(xiàn),既有理論研究也有實(shí)證研究,研究的視角相當(dāng)廣泛,實(shí)證研究的方法也很多樣,有事件研究法、經(jīng)濟(jì)增加值法和主成分分析法等,但筆者認(rèn)為還存在以下研究局限:

第一,系統(tǒng)研究外資并購我國上市公司的很少。國內(nèi)已完成的博士論文中,通過中國期刊網(wǎng)檢索到的專門研究外資并購上市公司的只有李新平博士(2005)的《中國資本市場外資并購上市公司研究》,該論文從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于制度變遷的理論出發(fā),對(duì)中國的外資并購交易制度進(jìn)行研究,并從積極促進(jìn)上市公司外資并購和對(duì)其適度規(guī)制兩方面進(jìn)行了重點(diǎn)研究。

第二,沒有系統(tǒng)全面地對(duì)外資并購的財(cái)富效應(yīng)進(jìn)行實(shí)證研究。目前對(duì)短期股東財(cái)富效應(yīng)的研究較多,而對(duì)長期股東財(cái)富效應(yīng)的研究很少,通過中國期刊網(wǎng)檢索到的只有鄭迎飛、陳宏民(2006)研究了外資并購后3年的股市效應(yīng)。而且,除股東財(cái)富效應(yīng)外,對(duì)外資并購的其他利益相關(guān)者的財(cái)富效應(yīng)幾乎沒有進(jìn)行實(shí)證研究。

第三,實(shí)證研究外資并購后被并購公司財(cái)務(wù)業(yè)績的文獻(xiàn)中,對(duì)影響因素的研究非常少。筆者通過中國期刊網(wǎng)檢索到的文章只有張寶紅(2007)的研究,該研究認(rèn)為跨國公司所處不同的股東地位和不同并購類型都對(duì)并購績效有影響。而且,鮮有文獻(xiàn)研究外資并購對(duì)被并購公司長期財(cái)務(wù)業(yè)績(3～5年或更長時(shí)間)的影響,這主要是受我國外資并購的實(shí)踐限制。

第四,缺乏將跨國并購動(dòng)因與外資并購效應(yīng)結(jié)合起來進(jìn)行的研究。筆者認(rèn)為,外資并購效應(yīng)可以從外資并購的動(dòng)因是否實(shí)現(xiàn)來衡量。

第五,受我國外資并購的實(shí)踐限制,外資并購上市公司的樣本有限,從而限制了大樣本的實(shí)證研究。

從辯證的角度來看,目前存在的這些研究局限,也正是未來研究需要擴(kuò)展的領(lǐng)域。隨著我國外資并購實(shí)踐的發(fā)展,外資并購的樣本會(huì)逐漸增多,這些研究局限將被突破。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 桑百川,鄭建明.國際資本流動(dòng):新趨勢與對(duì)策[M].對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社,2003(1).

[2] 潘愛玲,吳世農(nóng).基于能力管理的跨國并購整合戰(zhàn)略[J].廣東社會(huì)科學(xué),2007(4).

[3] 鄭迎飛.外資并購績效的全局主成分分析[J].上海管理科學(xué),2006(2).

[4] 余珊萍,葛慧妍.外資并購的動(dòng)因、趨勢與監(jiān)管[J].中國軟科學(xué),2003(11).

第4篇

論文關(guān)鍵詞　外資　并購　法律問題

企業(yè)并購是企業(yè)實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展和成長為跨國公司的重要方式。隨著我國改革開放的深入發(fā)展特別是加入世界貿(mào)易組織以后，外資企業(yè)收購我國企業(yè)的情況日益增多。但由于我國法律體系不完善等原因，外資對(duì)我國企業(yè)的并購行為存在著無法可依、審批制度不完善、監(jiān)督不力等法律問題，亟待依法采取措施加以解決。

一、外資并購我國企業(yè)存在的法律問題

（一）外資并購行為無法可依的問題

法律是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，也必然隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展而不斷進(jìn)行發(fā)展。隨著我國對(duì)外開放的不斷深化，我國對(duì)涉及外資管理的法律體系日益健全，對(duì)我國吸引外來投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展，發(fā)揮了很好的法律保障作用。但是，由于種種原因，我國有關(guān)外資并購我國企業(yè)的法律制度不是很完善。當(dāng)前，我國用于規(guī)范外資并購我國企業(yè)的有關(guān)法律制度主要是商務(wù)部等部委聯(lián)合出臺(tái)的規(guī)章《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，法律效力位階較低，不完全適應(yīng)加強(qiáng)對(duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)管理工作的需要。涉及外資并購我國企業(yè)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)均嚴(yán)重缺乏，導(dǎo)致對(duì)外資并購我國企業(yè)的行為管理效果有所欠缺。該規(guī)章的內(nèi)容存在不少欠缺之處。例如，雖然使用外資并購的題目，但卻只能規(guī)范股權(quán)收購和資產(chǎn)收購行為，沒有對(duì)外資兼并境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范。因此，如果外資實(shí)施了兼并境內(nèi)企業(yè)的行為，很難找到有關(guān)法律規(guī)定，因而沒有受到相應(yīng)的規(guī)范和管理，直接導(dǎo)致了有關(guān)外資兼并境內(nèi)企業(yè)行為的混亂局面。

（二）外資并購行為的審批制度不完善

外資并購我國企業(yè)是經(jīng)濟(jì)全球化背景下一種很正常的現(xiàn)象，也是我國市場競爭深入發(fā)展的客觀表現(xiàn)之一。但是，世界各國處于保護(hù)本國國家安全利益和公平競爭環(huán)境等現(xiàn)實(shí)需要，紛紛對(duì)外資并購本國企業(yè)特別是外資并購本國大企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的審批制度，確保外資并購本國企業(yè)不會(huì)影響本國的國家安全和市場良性競爭。當(dāng)前，我國對(duì)外資并購我國企業(yè)的審批制度主要見諸于《中華人民共和國反壟斷法》的反壟斷審查等法律規(guī)定。盡管這些外資并購我國企業(yè)的審批制度在反壟斷等領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)揮了十分重要的作用，但依然存在很多不完善的地方，可能導(dǎo)致外資并購我國企業(yè)的行為損害我國國家經(jīng)濟(jì)安全和消費(fèi)者利益。例如，我國尚未建立起完善外資并購審批制度體系，現(xiàn)有涉及外資并購審批規(guī)定存在操作性不強(qiáng)的問題，導(dǎo)致外資并購行政審批過程中的審查標(biāo)準(zhǔn)差異較大；現(xiàn)有的外資并購行政審批環(huán)節(jié)過于繁雜，效率不高，審查質(zhì)量欠佳；外資并購行政審批實(shí)踐存在“因政出多門而導(dǎo)致相關(guān)的審批要求各不相同甚至相互沖突的問題”等。

（三）外資并購行為的法律監(jiān)督不力

我國現(xiàn)有外資并購法律制度的一個(gè)重要特點(diǎn)在于重視外資并購我國企業(yè)的的審批，對(duì)行政審批的材料和環(huán)節(jié)規(guī)定很多，但對(duì)外資并購我國企業(yè)過程中的法律監(jiān)督問題重視不足，作出的具體規(guī)定較少，對(duì)外資并購我國企業(yè)后的監(jiān)管也相對(duì)缺乏，加上有關(guān)法律規(guī)定沒有得到全面落實(shí)，導(dǎo)致在外資并購我國企業(yè)過程中出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失、職工安置不到位等問題。

（四）外資并購的國民待遇問題

國民待遇原則是世界貿(mào)易組織的基本原則。我國已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，必須給予外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)同樣的國民待遇。為了做到這一點(diǎn)，我國在立法上作出了不少努力，但是，有些法律上的外商并購企業(yè)的超國民待遇沒有解決。例如，《中華人民共和國公司法》規(guī)定，投資者的實(shí)繳資本應(yīng)一次交齊。但是，根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第四條，合資各方可以分期繳付出資，第一期出資達(dá)到各自認(rèn)繳出資額的15%就可以了。根據(jù)《<中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定》（國務(wù)院批準(zhǔn)，工商行政管理局令[1997]第2號(hào)）規(guī)定：“對(duì)通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)支付全部購買金。對(duì)特殊情況需延長支付者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金，并按實(shí)際繳付的出資額的比例分配收益。”在招商引資實(shí)踐中，為了吸引外來投資（包括外資并購我國企業(yè)），很多地方政府紛紛采取地方優(yōu)惠政策，在土地出讓、稅收返還、費(fèi)用減免、政府補(bǔ)貼等方面給予外商并購企業(yè)超國民待遇，不僅違反了世界貿(mào)易組織規(guī)則，破壞了公平競爭的市場環(huán)境，引起了內(nèi)資企業(yè)的強(qiáng)烈不滿。有些企業(yè)為了享受外資企業(yè)優(yōu)惠政策，進(jìn)行虛假的外資并購操作，搖身一變成為外資企業(yè)，從而最大限度享受各種優(yōu)惠政策和追求利潤。

二、解決外資并購我國企業(yè)法律問題的對(duì)策

（一）完善外資并購我國企業(yè)法律制度

針對(duì)當(dāng)前外資并購我國企業(yè)無法可依的問題，盡快對(duì)公司法、三資企業(yè)法等涉及外資并購的有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章進(jìn)行修訂，從所有者權(quán)益保護(hù)、債權(quán)人等利益相關(guān)人的合法權(quán)益保護(hù)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓流程、明確公司高管對(duì)企業(yè)并購的責(zé)任等方面進(jìn)一步規(guī)范外資并購我國企業(yè)的行為，進(jìn)一步充實(shí)法律內(nèi)容，完善法律體系，以適應(yīng)規(guī)范外資并購行為的需要。“目前我國尚無獨(dú)立的外資并購法，而制定統(tǒng)一的外資并購法對(duì)于理清現(xiàn)行的外資并購有關(guān)的大量法律或法規(guī)有著現(xiàn)實(shí)意義。”積極開展立法調(diào)研，充分借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，及時(shí)出臺(tái)《外資并購法》，從外資并購主體、外資并購前的審批、外資并購中的監(jiān)督、外資并購后的監(jiān)管和評(píng)估等方面，對(duì)外資并購我國企業(yè)的行為進(jìn)行規(guī)范化管理，確保外資并購我國企業(yè)的行為符合我國國家利益和社會(huì)公共利益，有利于維護(hù)和促進(jìn)市場主體的公平競爭，促進(jìn)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。外資并購法可以作為外資法中的一個(gè)獨(dú)立的分支，包括外資準(zhǔn)入制度、外資的投資方式（例如是通過新設(shè)還是通過并購方式）、外資并購的審批、外資并購的限制和鼓勵(lì)政策、外資并購的法律后果等等。并著重考慮如何解決有關(guān)外資并購中涉及法律的特殊問題，或者對(duì)其他法律已涉及外資并購內(nèi)容做補(bǔ)充性解釋。

（二）加強(qiáng)外資并購我國企業(yè)審批工作

行政審批是有效規(guī)避外資并購我國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的重要手段，也是世界各國采取的通常做法。通過行政審批過程的審查，可以對(duì)外資并購我國企業(yè)可能帶來的市場競爭風(fēng)險(xiǎn)和國家安全風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行了全面深入的評(píng)估，從而有效防范這類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，切實(shí)維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全和市場的公平競爭。因此，必須采取多種措施，有效加強(qiáng)外資并購我國企業(yè)的審批工作。具體措施主要有：嚴(yán)格按照外資并購我國企業(yè)審批工作有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章辦事，規(guī)范外資并購我國企業(yè)審批工作的操作規(guī)程，實(shí)現(xiàn)外資并購我國企業(yè)審批工作的規(guī)范化操作，避免過多人為因素對(duì)外資并購我國企業(yè)審批工作的干擾；改變目前外資并購我國企業(yè)審批層級(jí)過低的問題，適當(dāng)上收審批權(quán)力，對(duì)審批流程進(jìn)行再造，改變層層報(bào)批的審批方式，切實(shí)減少審批環(huán)節(jié)，提高審批效率，增強(qiáng)外資并購審批的權(quán)威性和公正性；在反壟斷審批過程中對(duì)外資并購申請人的資質(zhì)等情況進(jìn)行全面考察，注重對(duì)并購程序的審查，加大審查力度，從源頭上控制壟斷問題的發(fā)生等。

（三）做好外資并購我國企業(yè)的法律監(jiān)督

任何法律規(guī)定要得到全面正確實(shí)施，就必須要有相應(yīng)的落實(shí)制度和監(jiān)督機(jī)制。否則，法律規(guī)定只能是紙上的法律，不能有效調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活的社會(huì)關(guān)系。因此，有必要深入分析我國對(duì)外資并購我國企業(yè)行為法律監(jiān)督工作中存在的問題，從法律體系完善、外資并購前的審批、外資并購后的監(jiān)管、職工合法權(quán)益保護(hù)等方面加強(qiáng)外資并購的法律監(jiān)督，促使外資并購我國企業(yè)形成外資、被并購企業(yè)、被并購企業(yè)職工、有關(guān)地方政府和市場競爭環(huán)境多贏的局面，有效防止外資并購我國企業(yè)過程中發(fā)生國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象，切實(shí)維護(hù)企業(yè)職工的合法權(quán)益。針對(duì)有些外資企業(yè)在并購時(shí)通過了審批但在日后經(jīng)營過程中出現(xiàn)壟斷行為的問題，反壟斷法要制定相應(yīng)的法律條文規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，明確予以豁免的適用情形及標(biāo)準(zhǔn)，從而有效規(guī)制這種反壟斷審批后出現(xiàn)壟斷的問題。

（四）依法規(guī)范外資并購企業(yè)國民待遇問題

外資企業(yè)（含外資并購企業(yè)）的超國民待遇問題一直是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)之一，也是我國建立公開公平公正的社會(huì)主義市場競爭環(huán)境必須解決的突出問題。這個(gè)問題具有復(fù)雜性，牽涉到外資并購企業(yè)、地方政府、企業(yè)職工和其他相關(guān)企業(yè)等多方利益，處理起來難度較大，是我國亟待處理卻沒有完全解決好的重要問題。要解決外資并購企業(yè)的超國民待遇問題，必須對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行一次全面清理，按照世界貿(mào)易組織的國民待遇原則，取消所有外商并購企業(yè)享有超國民待遇的制度性規(guī)定。對(duì)已經(jīng)依法享受超國民待遇的外商并購企業(yè)，要按照有關(guān)制度規(guī)定執(zhí)行。同時(shí)，對(duì)地方為吸引外資而給予外資并購企業(yè)超國民待遇的問題進(jìn)行清查和處理，建立工作領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制，抓好工作落實(shí)，發(fā)現(xiàn)一起處理一起，增強(qiáng)法律制度的剛性，依法協(xié)調(diào)處理好不同地區(qū)外資并購企業(yè)享受不同待遇的問題，避免為吸引外資而損害公平競爭市場環(huán)境和社會(huì)公共利益問題的出現(xiàn)。

第5篇

關(guān)鍵詞：外資并購 商標(biāo) 評(píng)估

外資并購是引進(jìn)外資的重要形式。所謂并購是企業(yè)合并與收購的總稱,企業(yè)并購最先在英美國家實(shí)踐和提出，它泛指以取得企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)為目的的合并、股票買入和經(jīng)營權(quán)控制等活動(dòng)。在我國，外資并購指的是外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)，或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。自上世紀(jì)90年代初開始，外資進(jìn)入中國的方式有了重大改變，那就是與中國的知名品牌企業(yè)合資。外資的進(jìn)入雖然給中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入了資金、帶來了先進(jìn)的技術(shù)和科學(xué)的管理方法，但外資進(jìn)入中國時(shí)所采取的所謂商標(biāo)戰(zhàn)略給中國企業(yè)帶來的品牌損失和對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的威脅越來越引起人們的關(guān)注。

一、外資并購中商標(biāo)價(jià)值評(píng)估狀況

商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者為了表明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標(biāo)志，即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合所構(gòu)成的標(biāo)志。外資企業(yè)愿意并購中方企業(yè)，更多看重的是中方企業(yè)的商標(biāo)價(jià)值，因?yàn)閷?duì)于現(xiàn)代企業(yè)而言，商標(biāo)已經(jīng)不僅僅是一個(gè)企業(yè)產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)，更多意義上是代表一個(gè)企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量、企業(yè)文化和在所屬行業(yè)中的影響力，更多的是在標(biāo)識(shí)一個(gè)企業(yè)的商譽(yù)。特別是馳名商標(biāo)的價(jià)值更是不容小覷。在外資并購中必須要對(duì)商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，以便交易雙方明晰商標(biāo)價(jià)值，尤其是讓被并購企業(yè)清楚知道自身商標(biāo)的價(jià)值。然而由于商標(biāo)評(píng)估存在種種問題，以至于中方企業(yè)的商標(biāo)的價(jià)值被低估甚至不作價(jià)拱手讓與合資企業(yè)。如1994年，金雞品牌的持有人天津日化四廠，為了引進(jìn)外資，與美國莎莉集團(tuán)所屬奇?zhèn)ト栈竞腺Y組建了中美合資奇?zhèn)ト沼没瘜W(xué)(天津)有限公司，當(dāng)時(shí)金雞鞋油已占據(jù)中國鞋油市場的半壁江山，而合資時(shí)金雞品牌卻只折價(jià)1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時(shí)，將其在50年代注冊并享有盛譽(yù)的嶺南商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓給合資企業(yè)使用，這都造成了中方的巨大損失。

二、商標(biāo)評(píng)估存在的主要問題

外資并購的前提和難點(diǎn)是清產(chǎn)核資、界定產(chǎn)權(quán)和評(píng)估資產(chǎn)。科學(xué)準(zhǔn)確評(píng)估商標(biāo)的價(jià)值，合法公正地處置商標(biāo)，有利于在并購過程中維護(hù)雙方企業(yè)的利益，推動(dòng)和保障外資并購的順利實(shí)現(xiàn)。目前在商標(biāo)價(jià)值評(píng)估中出現(xiàn)的突出問題表現(xiàn)在：

(一)缺乏有關(guān)商標(biāo)評(píng)估的法律

國家工商管理局曾在1995年頒布《企業(yè)商標(biāo)管理若干規(guī)定》，該規(guī)定明確規(guī)定企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)或以商標(biāo)權(quán)投資，應(yīng)當(dāng)委托商標(biāo)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行商標(biāo)評(píng)估。接著1996年又頒布了《商標(biāo)評(píng)估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》，但該辦法只對(duì)商標(biāo)評(píng)估機(jī)構(gòu)的條件、業(yè)務(wù)范圍及評(píng)估原則和法律責(zé)任等方面做了規(guī)定，而對(duì)商標(biāo)價(jià)值的構(gòu)成、評(píng)估的具體方法等商標(biāo)評(píng)估的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為予明確，操作性不強(qiáng)。然而這兩個(gè)規(guī)章在2001年我國加入世貿(mào)組織后被廢止。目前我國沒有一部關(guān)于商標(biāo)評(píng)估的法律法規(guī)。

(二)評(píng)估機(jī)構(gòu)不規(guī)范

商標(biāo)等指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的評(píng)估技術(shù)含量高、程序要求嚴(yán)格，從業(yè)人員必須具備相應(yīng)的知識(shí)和技能。然而，在現(xiàn)實(shí)中，由于對(duì)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的設(shè)置把關(guān)不嚴(yán)，對(duì)從業(yè)人員缺乏嚴(yán)格的培訓(xùn)與考核，常常出現(xiàn)評(píng)估結(jié)果與實(shí)際狀況差距極大的問題。

(三)評(píng)估方法不科學(xué)

按照國際慣例，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的評(píng)估方法有三種，即成本法、市場法和收益法。評(píng)估對(duì)象和評(píng)估目的不同，評(píng)估方法也不同。有些單位卻是不分對(duì)象和目的，只用一種方法或用錯(cuò)了方法。由于缺乏科學(xué)的評(píng)估方法，導(dǎo)致在知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的評(píng)估中，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，高估低估現(xiàn)象嚴(yán)重。

(四)不重視對(duì)商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的評(píng)估

有的中國企業(yè)在重視引進(jìn)外資和國外先進(jìn)技術(shù)的同時(shí)，卻忽略了通過自己長期經(jīng)營形成的商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在評(píng)估時(shí)將這一部分資產(chǎn)價(jià)值低估甚至沒有將這一部分資產(chǎn)作價(jià)，造成商標(biāo)流失。尤其是造成馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)流失時(shí)，其損失更為巨大。

三、完善外資并購中商標(biāo)評(píng)估

(一)加強(qiáng)商標(biāo)評(píng)估理論的研究

商標(biāo)評(píng)估是按照一定的估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，采用適當(dāng)?shù)脑u(píng)估方法，通過分析各種因素的影響，計(jì)算確定商標(biāo)資產(chǎn)在某一評(píng)估基準(zhǔn)日時(shí)現(xiàn)時(shí)價(jià)值的工作。商標(biāo)價(jià)值構(gòu)成比較復(fù)雜，受許多因素的影響，具有較大不確定性。比如，商標(biāo)的設(shè)計(jì)、注冊、廣告宣傳等費(fèi)用，商標(biāo)的使用期限、侵權(quán)狀況、法律保護(hù)程度，商標(biāo)的顯著性以及商標(biāo)帶來的市場占有率、企業(yè)知名度和信譽(yù)，商標(biāo)資產(chǎn)依附于有形資產(chǎn)發(fā)揮的作用，包括所使用產(chǎn)品所處的不同生命周期階段，行業(yè)的平均利潤率與行業(yè)發(fā)展前景，企業(yè)管理人員素質(zhì)和管理水平等。④加之我國開展商標(biāo)評(píng)估的時(shí)間較短，積累經(jīng)驗(yàn)還不夠。為了促進(jìn)并實(shí)現(xiàn)商標(biāo)評(píng)估的科學(xué)化和規(guī)范化，應(yīng)當(dāng)在借鑒國外商標(biāo)評(píng)估經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國企業(yè)商標(biāo)價(jià)值的現(xiàn)狀和具體實(shí)際，加強(qiáng)理論研究，探索影響商標(biāo)價(jià)值的定性因素及定量計(jì)算方式，逐步發(fā)展一套更加科學(xué)合理和規(guī)則的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)估方法以及技術(shù)規(guī)則，通過有關(guān)政策法規(guī)的頒布與實(shí)施，建立科學(xué)合理的商標(biāo)價(jià)值評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)估方法。

(二)完善商標(biāo)評(píng)估的相關(guān)法律法規(guī)

針對(duì)當(dāng)前商標(biāo)評(píng)估無法可依的狀況，應(yīng)加強(qiáng)商標(biāo)評(píng)估立法，制定商標(biāo)評(píng)估的統(tǒng)一法律規(guī)范，詳細(xì)規(guī)定商標(biāo)評(píng)估的形式、時(shí)間、表現(xiàn)、機(jī)構(gòu)及工作人員，建立和完善商標(biāo)價(jià)值評(píng)估制度。

1.關(guān)于商標(biāo)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和方法。在商標(biāo)評(píng)估理論研究的基礎(chǔ)上，建立科學(xué)的商標(biāo)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)估方法，并通過法律法規(guī)將其確定下來。

2.關(guān)于商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。國家工商管理局曾于1996年頒布了《商標(biāo)評(píng)估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》，該辦法規(guī)定玩忽職守，使評(píng)估結(jié)果嚴(yán)重失實(shí)的，所在地省級(jí)工商行政管理局或者國家工商行政管理局除依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)處理外，視其情節(jié)予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。實(shí)際上讓商標(biāo)評(píng)估機(jī)構(gòu)在對(duì)商標(biāo)價(jià)值評(píng)估失實(shí)時(shí)僅承擔(dān)警告、罰款的法律責(zé)任并不能起到處罰作用，也不能有效遏止此類事件的頻繁發(fā)生，并且該規(guī)章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺(tái)了《資產(chǎn)評(píng)估準(zhǔn)則基本準(zhǔn)則》和《資產(chǎn)評(píng)估職業(yè)道德準(zhǔn)則基本準(zhǔn)則》，但是這兩個(gè)規(guī)范性法律文件并沒有規(guī)定評(píng)估機(jī)構(gòu)承擔(dān)的法律責(zé)任。目前我國沒有相關(guān)法律對(duì)商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任做出任何規(guī)定。由于評(píng)估機(jī)構(gòu)和評(píng)估人員對(duì)我國商標(biāo)評(píng)估價(jià)值失實(shí)幾乎不承擔(dān)任何責(zé)任，如經(jīng)濟(jì)責(zé)任、道德責(zé)任、社會(huì)責(zé)任、法律責(zé)任，尤其是法律責(zé)任，導(dǎo)致背離商標(biāo)實(shí)際價(jià)值的評(píng)估現(xiàn)象屢見不鮮。針對(duì)這一情況，在商標(biāo)評(píng)估立法時(shí)要明確評(píng)估機(jī)構(gòu)和評(píng)估人員的法律責(zé)任。

3.關(guān)于外資并購時(shí)的商標(biāo)價(jià)值評(píng)估。外資并購涉及外方企業(yè)，與企業(yè)并購時(shí)雙方都是中方企業(yè)不同，外資并購時(shí)企業(yè)商標(biāo)等無形資產(chǎn)被低估甚至是沒有估價(jià)，會(huì)造成商標(biāo)流失，造成損失，尤其是造成馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)流失時(shí)損失更大。因此法律要對(duì)外資并購時(shí)商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的評(píng)估做出嚴(yán)格的規(guī)定維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全。

(三)強(qiáng)化企業(yè)商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，重視自身商標(biāo)價(jià)值評(píng)估

按照我國現(xiàn)行會(huì)計(jì)制度的要求，企業(yè)資產(chǎn)的計(jì)價(jià)是遵循歷史成本原則。由于包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)無形資產(chǎn)價(jià)值具有不確定性和取得成本的不可分性，使得大量無形資產(chǎn)不能確認(rèn)和計(jì)量，即使確認(rèn)入帳，但計(jì)量的成本也往往是不完整的。導(dǎo)致專利、商標(biāo)、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件在研制、開發(fā)過程中投入的費(fèi)用并沒有計(jì)入無形資產(chǎn)成本，使帳面上反映的無形資產(chǎn)價(jià)值與其真實(shí)價(jià)值相差甚遠(yuǎn)，這樣當(dāng)企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權(quán)變動(dòng)或產(chǎn)權(quán)交易時(shí)，帳面無形資產(chǎn)價(jià)值并不能成為交易的價(jià)值基礎(chǔ)。所以當(dāng)企業(yè)涉及資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓、企業(yè)兼并、出資、出售、聯(lián)營、股份制改造、合資、合作時(shí)，對(duì)無形資產(chǎn)的評(píng)估就成為必要，以反映無形資產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值。⑤商標(biāo)是企業(yè)的無形資產(chǎn)，本身具有巨大的價(jià)值。中方企業(yè)作為外資并購的目標(biāo)企業(yè)，要增強(qiáng)商標(biāo)價(jià)值評(píng)估意識(shí)，要認(rèn)識(shí)到商標(biāo)價(jià)值評(píng)估是必要的，以商標(biāo)使用權(quán)作價(jià)出資時(shí)要同并購企業(yè)商定商標(biāo)評(píng)估辦法確定商標(biāo)價(jià)格，避免企業(yè)自身商標(biāo)價(jià)值被低估甚至是無償轉(zhuǎn)讓。中方企業(yè)與外方企業(yè)應(yīng)當(dāng)商定評(píng)估機(jī)構(gòu)選擇辦法，比如雙方共同選擇、委托第三方選擇等，應(yīng)當(dāng)選擇有資質(zhì)且資質(zhì)比較高的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。評(píng)估機(jī)構(gòu)做出報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)聘請無利害關(guān)系的獨(dú)立專家對(duì)評(píng)估報(bào)告進(jìn)行審查和評(píng)估，判斷評(píng)估報(bào)告依據(jù)的資料是否充分、真實(shí)，評(píng)估方法是否科學(xué)、評(píng)估程序是否公正、合法，調(diào)整參數(shù)是否科學(xué)、合理，最終得出評(píng)估結(jié)論是否真實(shí)、可靠。

四、結(jié)語

第6篇

論文摘要：并購，是企業(yè)、社會(huì)資源重新配置組合的一種重要方式，在西方的發(fā)展歷史已有近百年。目前，我國正處于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)、經(jīng)濟(jì)存量調(diào)整、與國際接軌的攻堅(jiān)階段，并購對(duì)資產(chǎn)戰(zhàn)略重組、提高企業(yè)經(jīng)營管理水平和增強(qiáng)國際競爭力也具有重要戰(zhàn)略意義。在并購被越來越多的企業(yè)作為超常規(guī)發(fā)展手段的今天，正確認(rèn)識(shí)、分析企業(yè)的并購行為也顯得日益迫切和重要。

一、什么是企業(yè)并購

并購包括兼并、收購與合并。兼并(merger)是指兩家或更多的獨(dú)立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。收購(Acquisition)是指一家企業(yè)用現(xiàn)金、股票或者債券等支付方式購買另一家企業(yè)的股票或者資產(chǎn)，以獲得該企業(yè)的控制權(quán)的行為。合并(consolidation)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)互相合并成為一個(gè)新的企業(yè)。兼并、收購和合并既有聯(lián)系，又有區(qū)別，人們一般習(xí)慣統(tǒng)稱為并購。并購是指一個(gè)企業(yè)購買其他企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)或股權(quán)，從而影響、控制其他企業(yè)的經(jīng)營管理，其他企業(yè)保留或者消滅法人資格。并購作為企業(yè)實(shí)現(xiàn)自身擴(kuò)張和增長的一種方式，一般以企業(yè)產(chǎn)權(quán)作為交易對(duì)象，以現(xiàn)金、有價(jià)證券或者其他形式購買被并購企業(yè)的全部或者部分產(chǎn)權(quán)或者資產(chǎn)作為實(shí)現(xiàn)方式，并以取得被并購企業(yè)的控制權(quán)作為目的。

二、企業(yè)并購的成因分析

一切兼并和收購，其終極目的，無非是提高競爭優(yōu)勢，謀求股東利益最大化。一是追求高額利潤的結(jié)果，通過獲取廉價(jià)原料和勞動(dòng)力，達(dá)到降低成本的目的；二是為了拓展?fàn)I銷渠道，搶占市場份額；三是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，尋找新的行業(yè)機(jī)會(huì)，采取多部門經(jīng)營的方法，進(jìn)行多樣化經(jīng)營，可在一定程度上降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，減輕在危機(jī)中所受的損失。

三、企業(yè)并購的對(duì)策分析

1．逐步健全完善法律體系。

目前企業(yè)并購問題涉及的法律法規(guī)很多，并且是不同部門針對(duì)不同問題制定的，許多規(guī)定相互矛盾和沖突。現(xiàn)存制度對(duì)于壟斷行業(yè)的并購缺乏完善的限制措施，因此，迫切需要調(diào)整和完善與并購有關(guān)的法律法規(guī)，制定符合市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)則，適用于國內(nèi)外投資者、適應(yīng)當(dāng)前全球并購?fù)顿Y趨勢、適合我國國情，具有統(tǒng)一、透明、可操作性特點(diǎn)的“兼并收購法”和相關(guān)的法律及實(shí)施細(xì)則。同時(shí)需借鑒經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的成熟經(jīng)驗(yàn)，形成一套較為完備的并購法律法規(guī)體系。

2．進(jìn)一步改善社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

隨著我國市場化程度的日益加深，政府和企業(yè)都越來越按照市場規(guī)律辦事，企業(yè)在并購過程中，政府的參與會(huì)越來越少，而企業(yè)的自主程度會(huì)越來越高，尤其對(duì)于強(qiáng)強(qiáng)并購，更是強(qiáng)勢企業(yè)間充分按照市場規(guī)律作出的戰(zhàn)略選擇，這對(duì)于企業(yè)的并購過程以及并購后的整合過程都是至關(guān)重要的。

3．加強(qiáng)對(duì)外資并購國內(nèi)上市公司的監(jiān)管。

在跨國公司擴(kuò)大占有其他國家市場時(shí)，往往使被并購企業(yè)所在國經(jīng)濟(jì)受到很大沖擊，甚至?xí){到該國經(jīng)濟(jì)安全。由于我國對(duì)跨國并購還缺乏一個(gè)完整、系統(tǒng)的監(jiān)管制度體系，跨國公司通過直接投資或并購中國企業(yè)的方式，不斷擴(kuò)大市場份額，對(duì)許多行業(yè)實(shí)現(xiàn)了壟斷或處在壟斷的臨界點(diǎn)，控制中國關(guān)鍵行業(yè)、敏感行業(yè)的戰(zhàn)略意圖已經(jīng)相當(dāng)明顯。目前，證券市場正在逐步對(duì)外開放，外資必將加入到上市公司控制權(quán)爭奪中來，雖然有關(guān)規(guī)定對(duì)外資并購設(shè)置了行政性門檻，但由于其擁有強(qiáng)大的資本實(shí)力，上市公司自身的反收購難度仍然較大，且國內(nèi)多數(shù)并購競爭者在控制權(quán)爭奪戰(zhàn)中處于劣勢地位。為防止外資并購對(duì)我國經(jīng)濟(jì)安全造成不利影響，應(yīng)由有關(guān)部門聯(lián)合組成跨國并購審批機(jī)構(gòu)，對(duì)外資收購我國企業(yè)進(jìn)行審查；建立并購中的國家經(jīng)濟(jì)安全預(yù)警機(jī)制，建立并購經(jīng)濟(jì)信息網(wǎng)絡(luò)、檔案管理系統(tǒng)和分析系統(tǒng)。

4．進(jìn)一步完善并購方式。

并購方式直接關(guān)系并購的成敗，其多元化發(fā)展，對(duì)國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)性的重大戰(zhàn)略調(diào)整，以及發(fā)揮證券市場促進(jìn)資源流動(dòng)和優(yōu)化配置的基礎(chǔ)性功能和適應(yīng)股權(quán)分置改革后全流通的新局面都將起到積極的作用，從證券市場發(fā)展的實(shí)際情況來看，必須加大改革力度，為上市公司并購重組提供多種市場化的支付手段和創(chuàng)新方式。目前要盡快開展以新增股份購買資產(chǎn)為主要方式的換股收購、吸收合并試點(diǎn)，以及定向回購與剝離不良資產(chǎn)相結(jié)合的資產(chǎn)重組試點(diǎn)。

第7篇

    中歐貿(mào)易摩擦解決機(jī)制研究 出口退稅率的調(diào)整對(duì)浙江省外貿(mào)企業(yè)的影響及對(duì)策 中國企業(yè)國際化方式和成功因素研究 外資在華并購的動(dòng)因研究浙江省各地區(qū)利用外資效果評(píng)價(jià)和實(shí)證比較 中美紡織品服裝貿(mào)易摩擦的原因及對(duì)策研究 外資在華并購動(dòng)因分析 出口信用保險(xiǎn)在中國的發(fā)展應(yīng)用分析 中美服務(wù)貿(mào)易的國際競爭力分析 TCL 跨國并購的問題研究 江浙滬制造業(yè)外商投資現(xiàn)狀比較研究 中國農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易結(jié)構(gòu)及競爭力:入世前后的比較分析 壟斷、安全威脅與反壟斷控制--外資并購中的問題和對(duì)策 中美產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀和前景分析 國際服務(wù)貿(mào)易競爭力評(píng)價(jià)指標(biāo)體系研究 江浙滬制造業(yè)的競爭優(yōu)勢比較研究－以通信計(jì)算機(jī)及電子設(shè)備制造業(yè)為例 我國企業(yè)的跨國經(jīng)營與管理模式研究 中國企業(yè)跨國并購的風(fēng)險(xiǎn)因素分析 江浙滬 FDI 技術(shù)溢出效應(yīng)比較分析 中日企業(yè)國際化模式的比較分析 外資并購中資銀行的影響及對(duì)策 外資在華并購績效分析 FDI 對(duì)我國通訊產(chǎn)業(yè)的壟斷分析 浙江化工產(chǎn)品的出口現(xiàn)狀和對(duì)策分析 外資在華并購后的整合研究 人民幣匯率變動(dòng)對(duì)我國外貿(mào)的影響 外資并購中反壟斷問題的經(jīng)濟(jì)分析 東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作障礙分析:農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易視角 歐盟 RoHS 對(duì)浙江省機(jī)電產(chǎn)業(yè)出口的影響分析 寧波服裝出口的品牌戰(zhàn)略:合創(chuàng)品牌研究 人民幣升值對(duì)我國外貿(mào)的影響分析 長三角地區(qū)紡織品出口市場秩序研究 日本企業(yè)投資中國的區(qū)位選擇研究 溫州鞋業(yè)出口現(xiàn)狀及對(duì)策分析

    新形勢下區(qū)域發(fā)展中招商引資的戰(zhàn)略思考 我國物流業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀、存在的問題及對(duì)策研究 入世后我國國際貿(mào)易摩擦上升的原因及對(duì)策分析 淺析進(jìn)口配額的效果及政策取向 綠色貿(mào)易壁壘對(duì)佛山出口貿(mào)易的影響及對(duì)策研究 我國加工貿(mào)易政策存在的問題與解決的對(duì)策 外商直接投資對(duì)我國出口貿(mào)易的影響 貿(mào)易技術(shù)壁壘對(duì)我國紡織服裝出口的影響及對(duì)策 我國發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略與對(duì)策研究

    中國汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與技術(shù)創(chuàng)新問題研究 引進(jìn)外國智力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變研究 我國農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的特點(diǎn)及發(fā)展趨勢 壟斷行業(yè)監(jiān)管機(jī)制問題研究 人民幣成為世界貨幣的條件及路徑 當(dāng)前我國外貿(mào)發(fā)展對(duì)就業(yè)的影響 對(duì)外貿(mào)易與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展 惠州對(duì)外貿(mào)易企業(yè)的變遷 中國農(nóng)產(chǎn)品對(duì)外貿(mào)易逆差：現(xiàn)狀、成因和對(duì)策 中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)增長的實(shí)證研究 轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易政策的國際比較與啟示 中泰農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易的互補(bǔ)性和競爭性研究 中國農(nóng)業(yè)開放模式的選擇研究 中國農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼政策的選擇與完善研究 從輪胎特保案看我國的反傾銷 金融危機(jī)下廣東的雙轉(zhuǎn)移戰(zhàn)略 金融危機(jī)下貿(mào)易保護(hù)的新特點(diǎn) 廣東企業(yè)走出去研究 廣東外資的可持續(xù)利用研究 金融危機(jī)下廣東某產(chǎn)業(yè)發(fā)展對(duì)策探析 港口與區(qū)域經(jīng)濟(jì)的相關(guān)性研究（具體哪個(gè)港可以自己定） 中國國際多式聯(lián)運(yùn)問題研究 港口發(fā)展中的問題研究（具體哪個(gè)港可以自己定）

    中國第三方物流中的問題研究 中國集裝箱運(yùn)輸中的問題研究 提單的風(fēng)險(xiǎn)及防范研究 貿(mào)易救濟(jì)制度研究 對(duì)國際貿(mào)易原理課程教學(xué)改革的思考 電子商務(wù)環(huán)境下新型國際貿(mào)易交易結(jié)構(gòu)的確定 歐盟優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則調(diào)整與中國出口戰(zhàn)略應(yīng)對(duì) 我國紡織品出口的比較優(yōu)勢與競爭優(yōu)勢 國際貿(mào)易政策的政治經(jīng)濟(jì)分析——以美國對(duì)中國輸美紡織品設(shè)限為例 后配額時(shí)代我國紡織品出口面臨的難題及對(duì)策 國際動(dòng)物疫病區(qū)域化管理趨勢與促進(jìn)肉類產(chǎn)品出口 外商直接投資對(duì)我國（或某省市）產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)的效應(yīng)分析 外商直接投資對(duì)我國產(chǎn)業(yè)的技術(shù)提升研究 引進(jìn)外資對(duì)我國出口的影響或作用研究 FDI 技術(shù)溢出效應(yīng)對(duì)我國企業(yè)創(chuàng)新影響的實(shí)證分析 對(duì)外貿(mào)易推動(dòng)廣東產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)研究 比較優(yōu)勢理論與競爭優(yōu)勢理論及其在我國的應(yīng)用研究 國際商品流動(dòng)與要素流動(dòng)關(guān)系研究 對(duì)外貿(mào)易的可持續(xù)發(fā)展研究

    自主創(chuàng)新與增進(jìn)我國出口商品比較利益研究 論技術(shù)對(duì)國際貿(mào)易的影響及推動(dòng) 加工貿(mào)易在我國外貿(mào)中的地位、利弊或轉(zhuǎn)型升級(jí)研究 我國農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易研究 社會(huì)責(zé)任對(duì)提升企業(yè)國際競爭力影響的研究 國際勞工標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國出口企業(yè)的影響及對(duì)策 人民幣匯率變動(dòng)對(duì)我國對(duì)外貿(mào)易的影響研究 出口退稅政策對(duì)我國外貿(mào)的影響研究 標(biāo)準(zhǔn)化在我國對(duì)外貿(mào)易中的效用研究 國際貿(mào)易中的電子商務(wù)發(fā)展趨勢 國際經(jīng)濟(jì)一體化與貿(mào)易相關(guān)問題研究 我國發(fā)展國際貿(mào)易的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究 勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際貿(mào)易 市場經(jīng)濟(jì)國家地位與我國商品出品對(duì)策

    國際勞工標(biāo)準(zhǔn)下我國政府、企業(yè)對(duì)策 我國紡織業(yè)出品競爭力問題和對(duì)策研究 我國紡織業(yè)的貿(mào)易格局與市場策略 綠色壁壘對(duì)我國外貿(mào)出口的影響分析 世界 FTAS 發(fā)展態(tài)勢與中國策略分析 我國紡織業(yè)出口競爭秩序現(xiàn)狀分析與對(duì)策探討 行業(yè)協(xié)會(huì)在規(guī)范出口競爭秩序中的作用探討 加入 WTO 后我國民族產(chǎn)業(yè)的保護(hù) 區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)模式選擇——以惠州經(jīng)濟(jì)為例 古典比較利益論與中國制造業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的思考 FDI 與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系 從發(fā)達(dá)國家對(duì)外直接投資對(duì)本國貿(mào)易的影響看我國開展海外投資 海外投資與出口貿(mào)易的相互關(guān)系 中國經(jīng)濟(jì)反壟斷立法的探索 廣東區(qū)域聚集經(jīng)濟(jì)對(duì)外貿(mào)易的依存度及風(fēng)險(xiǎn)研究 論我國進(jìn)出口貿(mào)易對(duì)國內(nèi)通貨膨脹水平的影響 歐元匯率變動(dòng)對(duì)惠州制鞋行業(yè)對(duì)外貿(mào)易的影響及對(duì)策分析 中國對(duì)外直接投資的內(nèi)在機(jī)理及未來演變研究 中國國有經(jīng)濟(jì)角色演進(jìn)的反思與前瞻 我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)查研究 我國居民收入差距擴(kuò)大的成因及解決思路 企業(yè)文化建設(shè)與企業(yè)可持續(xù)發(fā)展研究 我國企業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略思考 廣告語言與消費(fèi)心理研究 民營企業(yè)融資渠道拓展研究 淺論我國民營企業(yè)核心競爭力的培育 中小企業(yè)文化現(xiàn)狀、問題及對(duì)策研究 論民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙和對(duì)策

    中小企業(yè)品牌經(jīng)營誤區(qū)及創(chuàng)名牌戰(zhàn)略研究 顧客忠誠研究述評(píng) 基于顧客感知價(jià)值提升企業(yè)核心競爭力的研究 淺析房地產(chǎn)市場營銷策略 客戶關(guān)系管理的探討——建立“以客戶為中心”的運(yùn)營模式 金融危機(jī)下的消費(fèi)思考——中、美消費(fèi)模式的比較與啟示

    基于顧客關(guān)系投資的個(gè)性化價(jià)格促銷 中小企業(yè)出口及其社會(huì)責(zé)任研究 中小企業(yè)國際市場營銷策略研究 廣東農(nóng)產(chǎn)品出口跨越貿(mào)易壁壘的對(duì)策研究 中小企業(yè)出口低價(jià)競銷的原因及治理對(duì)策研究 惠東鞋業(yè)出口的現(xiàn)狀、困境及對(duì)策分析 對(duì)外貿(mào)易對(duì)惠州經(jīng)濟(jì)增長的影響研究 外商直接投資對(duì)惠州經(jīng)濟(jì)增長的影響研究 全球知識(shí)網(wǎng)絡(luò)與跨國公司 國際金融危機(jī)影響中國經(jīng)濟(jì)的機(jī)制和對(duì)策 國際金融危機(jī)的跨國傳播機(jī)制研究 國際金融危機(jī)對(duì)廣東經(jīng)濟(jì)的影響研究 知識(shí)的國際傳播機(jī)制研究 中國對(duì)外直接投資研究 雙邊 FTA 對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響研究 人民幣實(shí)際有效匯率變動(dòng)對(duì)進(jìn)出口的影響 FDI 對(duì)我國國際貿(mào)易影響的區(qū)域性差異分析 廣東進(jìn)出口對(duì)經(jīng)濟(jì)增長的實(shí)證研究 我國國際貿(mào)易波動(dòng)的影響因素——基于因子分析的研究 經(jīng)濟(jì)全球化背景下的社會(huì)傾銷問題 反傾銷背后的國家利益博弈 我國對(duì)外貿(mào)易戰(zhàn)略調(diào)整的原因及障礙分析 綠色國際貿(mào)易與綠色國際貿(mào)易壁壘 綠色貿(mào)易壁壘對(duì)我國外貿(mào)的影響 如何跨越綠色貿(mào)易壁壘 金融危機(jī)背景下我國出口退稅率調(diào)整的政策思考 出口退稅政策與我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整 國際市場水果檢疫準(zhǔn)入與促進(jìn)我國水果出口的對(duì)策 經(jīng)濟(jì)全球化背景下競爭法、產(chǎn)業(yè)法與反傾銷法的沖突與協(xié)調(diào) 中國的對(duì)外貿(mào)易環(huán)境與政策變化 市場營銷視野下的大學(xué)生自主擇業(yè)策略分析 對(duì)中小企業(yè)國際市場營銷方式的分析 論國際市場營銷者如何跨越文化障礙和避免政治風(fēng)險(xiǎn) 國外消費(fèi)者對(duì)“中國制造”的感知與評(píng)價(jià)及對(duì)中國企業(yè)的啟示與建議

    開題報(bào)告舉例 一、 選題意義 1、 理論意義 2、 現(xiàn)實(shí)意義 二、 論文綜述 1、 理論的 淵源及演進(jìn)過程 2、 國外有關(guān)研究的綜述 3、 國內(nèi)研究的綜述 4、 本人對(duì) 以上綜述的評(píng)價(jià) 三、論文提綱 前言、 一、 1、 2、 3、 ·· ·· · · 二、 1、 2、 3、 ·· ·· · · 三、 1、 2、 3、 結(jié)論 四、論文寫作進(jìn)度安排 畢業(yè)論文開題報(bào)告提綱 一、 開題報(bào)告封面：論文題目、系別、專業(yè)、年級(jí)、姓名、導(dǎo)師 二、目的意義和國內(nèi)外研 究概況 三、論文的理論依據(jù)、研究方法、研究內(nèi)容 四、研究條件和可能存在的問 題 五、預(yù)期的結(jié)果 六、進(jìn)度安排

第8篇

關(guān)鍵詞：能源投資；國家安全審查；法律對(duì)策

能源是一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)。根據(jù)工信部的數(shù)據(jù)顯示，2011年中國原油對(duì)外依存度達(dá)55.2%，已經(jīng)超過美國的53.5%。①在國家“走出去”戰(zhàn)略方針指導(dǎo)下，中國企業(yè)近幾年從事收購或并購海外能源企業(yè)的活動(dòng)非常活躍。但同時(shí)我們也發(fā)現(xiàn)能源企業(yè)對(duì)外投資折戟于國家的安全審查的情況也不斷增多，尤其是對(duì)美的投資中。海外能源投資的道路上依然存在著不少法律障礙和法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、能源領(lǐng)域國際投資的特點(diǎn)及法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）能源領(lǐng)域的國際投資的特點(diǎn)

經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)能源的高度依賴決定了國家為了獲得經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須首先保證充足的能源供應(yīng)，基于此能源投資也具有了政治色彩和戰(zhàn)略意義，人們對(duì)國際能源投資的關(guān)注已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了能源本身。許多國家對(duì)能源領(lǐng)域的國際投資準(zhǔn)入施加限制。這種限制不僅表現(xiàn)在國內(nèi)法上，在雙邊或者多邊的國際法層面能源領(lǐng)域國際投資的市場準(zhǔn)入自由化也受到嚴(yán)格的限制。

（二）從案例的角度剖析中國能源企業(yè)赴美投資面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

2005年，中海油擬斥資185億美元現(xiàn)金收購優(yōu)尼科全部流通股。但美國國會(huì)以“可能影響美國國家安全為由”，要求政府反對(duì)將能源資產(chǎn)出售給中國，后美國參眾兩院通過了能源法案新增條款直接導(dǎo)致并購失敗。

本案的焦點(diǎn)集中在兩方面，一為美國的“國家安全”。根據(jù)美國法律規(guī)定美國外國投資委員會(huì)（簡稱CFIUS）對(duì)于能源領(lǐng)域的企業(yè)投資須進(jìn)行國家安全的審查。美國眾議院援引《埃克森―佛羅里奧修正案》認(rèn)為石油產(chǎn)業(yè)在開采、加工和提煉中使用了某些敏感技術(shù)，這些技術(shù)具有商業(yè)和軍事雙重用途，因此中海油對(duì)優(yōu)尼科的并購會(huì)威脅美國的國家安全；二為中海油的國有企業(yè)身份。CFIUS傾向于將所有在美國投資的中國國有企業(yè)均假定為受中國政府的控制，在這樣的假定下難免會(huì)被認(rèn)定投資會(huì)威脅到國家安全。

在我國企業(yè)界和社會(huì)公眾看來，美國的CFIUS頻頻濫用國家安全審查機(jī)制對(duì)中國企業(yè)赴美并購施加障礙。在能源領(lǐng)域，因?yàn)槠渲匾匚缓兔舾行砸约拔覈茉雌髽I(yè)多數(shù)具有的國有身份使得這一情況更加突出。如何應(yīng)對(duì)美國的國家安全審查機(jī)制成為中國能源企業(yè)赴美投資的重中之重。

二、中國能源企業(yè)赴美投資的法律規(guī)制

（一）美國國內(nèi)法對(duì)外國能源投資審查的規(guī)制

美國在投資領(lǐng)域長期奉行自由政策，但這種自由并非是絕對(duì)的。首先，所有外國政府對(duì)涉及國家安全核心基礎(chǔ)設(shè)施的并購必須申報(bào)。其次對(duì)外國投資能源領(lǐng)域的投資范圍和審批方面均有所限制。最后根據(jù)《外國投資與國家安全法》、《國家安全外國投資改革與加強(qiáng)透明度法》規(guī)定的強(qiáng)制調(diào)查程序適用的情形，我國能源企業(yè)赴美投資時(shí)多數(shù)要經(jīng)過強(qiáng)制調(diào)查程序。

（二）美國對(duì)能源投資的國家安全審查機(jī)制

1、國家安全審查機(jī)制的歷史發(fā)展

（1）艾克森-弗洛瑞奧法案

根據(jù)該法案，對(duì)于一項(xiàng)外資并購，如果總統(tǒng)認(rèn)為有充分證據(jù)表明享有控制權(quán)的外國實(shí)體可能采取威脅國家安全的措施，并且除美國《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》外，其他法律規(guī)定不能保證提供充分、適當(dāng)?shù)臋?quán)限保護(hù)美國國家安全，則總統(tǒng)有權(quán)阻止該項(xiàng)外資并購。法案并沒有對(duì)“國家安全”一詞給予明確定義，僅列出了考量并購對(duì)國家安全影響的五條標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)籠統(tǒng)與原則，具有不確定性，因此國會(huì)認(rèn)為總統(tǒng)在安全問題方面享有最終的自由裁量權(quán)。

（2）伯德修正案

1992年在國會(huì)議員的推動(dòng)下，通過伯德修正案對(duì)1988年法案進(jìn)行了修改。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，如果并購方為外國政府所控制或代表外國政府行事，并且并購導(dǎo)致在美國境內(nèi)從事可能影響國家安全的州際商業(yè)的美國公司為外國人所控制，則CFIUS必須進(jìn)行調(diào)查。第二，強(qiáng)化了總統(tǒng)的報(bào)告義務(wù)。這一修正案對(duì)外資并購的法律審查有了很大程度的加強(qiáng)，要求CFIUS對(duì)涉及國家安全并購必須主動(dòng)進(jìn)行審查。

（3）《國家安全外國投資改革和加強(qiáng)透明度法》、《外國投資與國家安全法》

2007年《國家安全外國投資改革與加強(qiáng)透明度法》規(guī)定“對(duì)于國家安全的含義應(yīng)被解釋為與國土安全有關(guān)的問題，而且應(yīng)當(dāng)包括對(duì)核心設(shè)施的影響”。而《外國投資與國家安全法》中規(guī)定核心設(shè)施作出定義。雖然國會(huì)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到定義“國家安全”的內(nèi)涵是困難的，并且試圖通過對(duì)外延加以說明，描述CFIUS在審查國家安全時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的標(biāo)準(zhǔn)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)還是過于模糊，導(dǎo)致CFIUS和總統(tǒng)有充分的自由裁量權(quán)，并很有可能因政治目的而濫用這項(xiàng)權(quán)力。

2、美國國家安全審查機(jī)制對(duì)我國能源企業(yè)赴美投資的挑戰(zhàn)

首先，雖然有關(guān)美國國家安全審查的法案不斷的變遷發(fā)展，其審查外資對(duì)國家安全影響的考察因素也在不斷的細(xì)化明晰，但是至今仍無法明確“國家安全”的定義，進(jìn)行審查時(shí)很可能由于某些政治考量而濫用此權(quán)力，而以往的失敗案例無疑更加深了中國企業(yè)的這種憂慮。

其次，根據(jù)美國現(xiàn)有的國家安全審查機(jī)制，我國的能源企業(yè)幾乎無一例外的會(huì)受到CFIUS的強(qiáng)制審查。這無疑增加了我國能源企業(yè)赴美投資的成本，阻礙了我國能源企業(yè)赴美投資的步伐。

最后，美國在其國家安全審查過程中，還可能臨時(shí)修訂法律，對(duì)外資準(zhǔn)入進(jìn)行特別的控制，在能源領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為突出。例如，在中海油收購優(yōu)尼科的過程中，美國《2005年國家能源法》增加了一項(xiàng)附加條款，要求美國能源部必須與國土安全部、國防部協(xié)調(diào)一致調(diào)查中國的經(jīng)濟(jì)成長、軍備擴(kuò)充、能源需求以及在世界各地爭取油源的行動(dòng)，由此來決定中國圍繞能源安全的活動(dòng)是否對(duì)美國經(jīng)濟(jì)和國家安全造成負(fù)面影響。這種立法的臨時(shí)修訂所帶來的不確定性使得我國能源企業(yè)赴美投資的風(fēng)險(xiǎn)增大。

（三）國際法律規(guī)制

1、雙邊投資協(xié)定

中美迄今為止尚未簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定。2012年4月，美國公布了其新的雙邊投資協(xié)定示范文本。根據(jù)2012范本第18條有關(guān)重大安全的規(guī)定，對(duì)于何為一締約國履行其維護(hù)世界和平與安全的義務(wù)或者何為其根本安全利益是由該締約國單方?jīng)Q定。也就是說這一條款實(shí)質(zhì)與美國國內(nèi)的安全審查機(jī)制相銜接，其具體的判定要依賴于美國國內(nèi)法的規(guī)定。

2、多邊投資法律規(guī)范

隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷加速，國際投資活動(dòng)越來越活躍，在這一背景下，多邊投資規(guī)制文件也應(yīng)運(yùn)而生。但不少該類協(xié)定都允許締約國以“例外”方式排除協(xié)定對(duì)能源領(lǐng)域投資的適用。

關(guān)于能源領(lǐng)域投資不得不提《能源條約》（簡稱“ECT”），其是目前為止國際上唯一一個(gè)專門規(guī)范能源領(lǐng)域國際投資活動(dòng)的多邊協(xié)議，亦是目前處理自然資源敏感性與投資環(huán)境穩(wěn)定性之間平衡最具代表性的國際法文件②，條約采用的都是盡最大努力或竭力等不具備法律約束力的字眼。作為各締約方相互妥協(xié)的一個(gè)折衷方案，締約國不承擔(dān)給予準(zhǔn)入前國民待遇的條約法義務(wù)，其承認(rèn)各締約方的外資管轄權(quán)，設(shè)置一個(gè)“軟約束”條款，將能源領(lǐng)域投資準(zhǔn)入投資規(guī)制的決定權(quán)交給締約國國內(nèi)法。而且中國與美國均未簽署該條約，所以該條約也無法在中美之間產(chǎn)生約束力。

三、中國能源企業(yè)赴美投資法律風(fēng)險(xiǎn)的防范對(duì)策

（一）全面審視美國國家安全審查機(jī)制，做好法律調(diào)查與研究

美國布魯金斯研究所李侃如教授認(rèn)為，真正提交CFIUS審查的公司并購案例僅占并購案件總數(shù)的3%，而被其否決的又只占審查案件總數(shù)的3%，何況CFIUS的審查不僅僅針對(duì)中國，加拿大、澳大利亞等國的投資也曾因?yàn)榘踩珜彶槎痪芙^。所以我國能源企業(yè)赴美投資時(shí)一方面不要談CFIUS色變，另一方面也仍要高度重視國家安全審查機(jī)制，全面透徹的研究美國的投資法律制度，在進(jìn)行投資前一定要做好充分的調(diào)查，細(xì)致分析美國以往因安全審查而拒絕投資的案例，了解美國的法律、政治、商業(yè)游戲規(guī)則，從而制定出最為有利的投資方案。

（二）加快雙邊投資保護(hù)協(xié)定的談判進(jìn)程

2011年5月，中美開展了第三輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話，強(qiáng)調(diào)雙方承諾進(jìn)一步擴(kuò)大雙邊貿(mào)易與投資，促進(jìn)更加開放的全球貿(mào)易與投資，反對(duì)貿(mào)易和投資保護(hù)主義。我國應(yīng)該在此基礎(chǔ)上繼續(xù)積極的與美國開展談判，把政治共識(shí)轉(zhuǎn)化成具有可操作性的雙邊條約，從而妥善解決目前赴美投資時(shí)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。在雙邊投資協(xié)定談判時(shí)應(yīng)注意：

1、能源企業(yè)的投資準(zhǔn)入待遇。投資準(zhǔn)入的待遇問題是投資是否可以進(jìn)入締約國的先決問題。我國在談判中應(yīng)該努力的爭取能源企業(yè)投資的國民待遇，從而為能源企業(yè)的投資自由化奠定基礎(chǔ)。

2、重大安全例外條款。重大安全例外條款被稱為投資的“安全閥”，根據(jù)這一條款可以排除給予投資的國民待遇，從而阻止投資進(jìn)入締約國。美國2012BIT范本采用自行判斷的重大安全例外條款，與其國內(nèi)安全審查機(jī)制相銜接，而其國內(nèi)的安全審查又面臨著“國家安全”定義不清，標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，自由裁量權(quán)過大，缺乏可預(yù)測性，極易受政治因素和投資保護(hù)主義的影響。我國應(yīng)該竭力建議美國及時(shí)政策解釋指引，澄清國家安全在特定并購交易案件中的具體含義，從而使得這一條款不被濫用，構(gòu)建一個(gè)對(duì)中國投資者有好的法律環(huán)境。

3、救濟(jì)權(quán)利。企業(yè)赴美投資的前期準(zhǔn)備需要付出成本，如果企業(yè)的投資因重大安全例外條款而被拒絕時(shí)，企業(yè)面臨著一定的損失，對(duì)于這些損失如何救濟(jì)仍然具有爭論，可能使投資者面臨著權(quán)利得不到救濟(jì)的情況，因此中美談判時(shí)中方應(yīng)盡力就這些問題與美國達(dá)成一致予以明確規(guī)定，從而使投資者的權(quán)利得到保障。

注 釋：

第9篇

論文摘要：我國的企業(yè)并購從1984年的“保定模式”和“武漢模式”至今的二十余年中，已有數(shù)以萬計(jì)的企業(yè)進(jìn)行了并購重組。在加入世貧組織后，我國的國企兼并改革正在步入一個(gè)日漸成熟的新階段，但我們同時(shí)也必須清醒而深刻地認(rèn)識(shí)到中國企業(yè)尚存在諸多方面的問題，我們必須在新的一輪并購浪潮中從根本上改變那些不正常、不合理、不經(jīng)濟(jì)的“并購方式”，規(guī)范各級(jí)政府的行為、健全并購法律體系、完善金融股票市場，以推動(dòng)我國企業(yè)并購的市場化進(jìn)程，并使中國企業(yè)能從并購過程中獲益。

一、我國企業(yè)并購的現(xiàn)狀特征

多年來我國企業(yè)的并購行為均是政府主導(dǎo)型多市場主導(dǎo)型少這種經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)環(huán)境決定了我國企業(yè)并購存在著和歐美等市場經(jīng)濟(jì)成熟國家截然不同的并購特點(diǎn)

首先是兼并動(dòng)因單一化。從政府角度來看促成企業(yè)兼并主

要的動(dòng)因是為了使國有企業(yè)減少虧損減緩財(cái)政上的壓力。從企業(yè)來看大多是看中了對(duì)方的廠地、倉庫或良好的機(jī)器設(shè)備。而西方企業(yè)兼并的動(dòng)因是極其多樣的如有的為了獲得協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益有的為了謀求企業(yè)的增長有的為了得到諸如高科技、新工藝或科技管理人才等特殊資產(chǎn)有的為了提高市場占有率有的為了多元化經(jīng)營、降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)有的為了拓展海外市場還有的是出于避稅或投機(jī)的目的或兼而有之。多元化的兼并動(dòng)因?qū)钴S兼并市場起到了十分重要的作用。

第二個(gè)特征是政府在并購過程中扮演著指揮者的角色。并購應(yīng)該是企業(yè)對(duì)市場競爭的一種反應(yīng)是一種自發(fā)的經(jīng)濟(jì)行為而不是一種政府行為。本來在較為成熟的市場機(jī)制下，企業(yè)兼并往往是企業(yè)因?yàn)榧ち业氖袌龈偁幎鲃?dòng)選擇的一種企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略是一種正常的市場化行為若不涉及反托拉斯問題或不正當(dāng)競爭等法律問題，政府一般沒有必要參與具體兼并活動(dòng)。但在我國當(dāng)初選擇兼并這種方式的直接目的往往是為了減少企業(yè)虧損、減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)、搞活企業(yè)、調(diào)整資產(chǎn)存量等目的。這種目的在很大程度上是政府的目的當(dāng)企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)沒有被確認(rèn)的情況下政府兼有國有資產(chǎn)所有者代表和行政管理者的雙重身份參與和干預(yù)企業(yè)的兼并是必然的。

第三個(gè)特征是兼并操作的不規(guī)范。造成這一問題的最主要原因是目前還沒有一個(gè)完善的規(guī)范兼并活動(dòng)的法律體系。雖然我國已經(jīng)頒布實(shí)施了許多與兼并活動(dòng)相關(guān)的法規(guī)但因企業(yè)兼并活動(dòng)涉及面廣，領(lǐng)域多，造成了兼并活動(dòng)的許多方面無法可依的局面，而有些領(lǐng)域則有多重規(guī)定，沒有統(tǒng)一的、規(guī)范的做法。為此，我們應(yīng)盡快建立健全企業(yè)并購的相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)沒有法律規(guī)范的方面做出規(guī)范，對(duì)于互相不協(xié)調(diào)的做法進(jìn)行統(tǒng)一，改變目前兼并活動(dòng)操作不規(guī)范的狀況。

二、企業(yè)并購存在的問題及對(duì)策分析

通過以上分析我們可以看到我國企業(yè)并購目前存在的一個(gè)主要問題是政府對(duì)兼并活動(dòng)的過多干預(yù)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府兼有行政職能和企業(yè)經(jīng)營職能，國有資產(chǎn)所有者和經(jīng)營者合二為一所以政府對(duì)兼并活動(dòng)的直接干預(yù)難以避免。兼并活動(dòng)中政府部門的某些盲目干預(yù)行為給企業(yè)帶來了一些負(fù)效應(yīng)。20世紀(jì)80年代初的企業(yè)兼并幾乎都是政府通過“拉郎配“的“包辦婚姻方式把一個(gè)個(gè)劣勢企業(yè)或?yàn)l臨破產(chǎn)企業(yè)“兼并“給優(yōu)勢企業(yè)企圖把劣勢企業(yè)搞活這在一定程度上仍是一種保護(hù)落后的做法。但在很多情況下這種做法不僅不能把劣勢企業(yè)搞活反而把兼并企業(yè)給拖垮了。目前，國內(nèi)一些產(chǎn)業(yè)或企業(yè)的重組、并購均是政府的政策行為是基于控制資源和管理便利，其配置資源的半徑往往局限于行業(yè)或行政區(qū)域如前些年的中國民航大重組、中國電信南北分拆、廣電系統(tǒng)大重組等均屬于該范疇。從目前已經(jīng)組建和正在組建的一些“集團(tuán)“看相當(dāng)一部分是徒有現(xiàn)代化的軀體而無現(xiàn)代化的靈魂就是他們的組建原則和組建過程還是新瓶裝舊酒與市場經(jīng)濟(jì)原則與規(guī)則的要求背道而馳。如果以此來抵御國際資本的入侵恐怕難有勝機(jī)。

如何使我國企業(yè)的并購行為規(guī)范化、經(jīng)濟(jì)化并適應(yīng)入世后的跨國并購潮流，我們認(rèn)為應(yīng)從以下兩方面進(jìn)行努力:

首先政府必須進(jìn)行角色定位明確自己在企業(yè)并購行為中履行的只能是服務(wù)職能一切行為必須體現(xiàn)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的原則與要求同過去傳統(tǒng)的、落后的管理思想決裂。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)所有的行為是以追求利潤最大化為核心的，企業(yè)的并購行為也不例外。雖然企業(yè)兼并的直接動(dòng)因可能表現(xiàn)為利用協(xié)同作用、管理層利益驅(qū)動(dòng)、謀求增長獲得專門資產(chǎn)、提高市場占有率、避稅或投機(jī)等多種形式但其核心就是追求企業(yè)長期利潤的最大化，作為獨(dú)立市場主體的企業(yè)主體在主觀上是不具備實(shí)現(xiàn)盤活社會(huì)存量資產(chǎn)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、減少虧損企業(yè)、減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)等宏觀目標(biāo)的動(dòng)因，這些目標(biāo)只能是由政府來實(shí)現(xiàn)。但我們希望政府能在相應(yīng)法律的規(guī)范下完成上述目標(biāo)，不越權(quán)干預(yù)企業(yè)活動(dòng)。拉郎配現(xiàn)象主要是因政府的錯(cuò)位和企業(yè)主體的缺位所導(dǎo)致的政府參與企業(yè)并購.事實(shí)上對(duì)企業(yè)、行業(yè)、市場的實(shí)際情況并不了解輕易地做出并購決策不僅不能優(yōu)化資源、提高效率反而大大挫傷了企業(yè)的競爭力而作為本應(yīng)積極參與并購決策的企業(yè)負(fù)責(zé)人卻不能結(jié)合企業(yè)實(shí)際對(duì)并購做出決策。隨著我國政府兼并立法、執(zhí)法力度的進(jìn)一步加強(qiáng)政府對(duì)企業(yè)兼并的管理重點(diǎn)將轉(zhuǎn)向制定有關(guān)兼并的法規(guī)誘導(dǎo)企業(yè)兼并向有利于優(yōu)化資源配置的方向進(jìn)行那種“拉郎配“甚至亂點(diǎn)鴛鴦譜式的過度干預(yù)違背企業(yè)自愿原則的管理將日益減少兼并將越來越成為市場體制下企業(yè)遵自愿、平等、有償原則下的一種自發(fā)的市場行為。超級(jí)秘書網(wǎng)

第10篇

論文關(guān)鍵詞 經(jīng)營者集中 申報(bào) 審查

一、引言

經(jīng)營者集中是各國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中存在的一種現(xiàn)象,它是經(jīng)營者開拓市場或是進(jìn)入新市場,增強(qiáng)自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一種方式。應(yīng)該說在一定程度上經(jīng)營者集中能夠改善一定的經(jīng)濟(jì)效益,提高作為經(jīng)營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據(jù)的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費(fèi)者合法權(quán)益的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此,關(guān)于經(jīng)營者集中成為世界各國法律規(guī)制的重要對(duì)象,在我國,經(jīng)營者集中與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規(guī)制的重要內(nèi)容。

二、經(jīng)營者集中的概念

一般來說,“經(jīng)營者集中”是指以獲得企業(yè)的控制權(quán)或從企業(yè)獲得重大經(jīng)濟(jì)利益為目的,通過合并、股份購買、資產(chǎn)購買、經(jīng)營協(xié)議等方式實(shí)施的對(duì)競爭構(gòu)成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和競爭政策,關(guān)于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規(guī)定:“從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動(dòng)的任何人,不能直接間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動(dòng)的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)管轄權(quán)下的任何人,不能占有其它從事商業(yè)或影響商業(yè)活動(dòng)的人的全部或一部分資產(chǎn),如果該占有實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷。”

歐盟《關(guān)于規(guī)制企業(yè)間集中行為的理事會(huì)規(guī)則》第3條將經(jīng)營者集中界定為:“兩個(gè)或兩個(gè)以上的從前獨(dú)立的企業(yè)實(shí)施的合并行為;或者至少已經(jīng)支配了一個(gè)企業(yè)的一個(gè)或一個(gè)以上的個(gè)人或企業(yè),通過有價(jià)證券或資產(chǎn)的購入、契約或其他任何方式,獲得對(duì)其他的一個(gè)或一個(gè)以上企業(yè)的全部或部分的直接或間接的支配權(quán)的行為。”

在臺(tái)灣地區(qū)的“公平交易法”的第3條規(guī)定:“本法所稱結(jié)合,謂事業(yè)有下列情形之一者而言:(1)與他事業(yè)合并者;(2)持有或取得他事業(yè)之股份或出資額,達(dá)到他事業(yè)有表決權(quán)股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業(yè)全部或主要部分之營業(yè)或財(cái)產(chǎn);(4)與他事業(yè)經(jīng)常共同經(jīng)營或受他事業(yè)委托經(jīng)營者;(5)直接或間接控制他事業(yè)之業(yè)務(wù)或人事任免者。”?夜斗綽⒍戲ā返氖凳魅飯娑擻泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規(guī)定:經(jīng)營者集中是指下列情形:(1)經(jīng)營者合并;(2)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán);(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。應(yīng)該說,從各國對(duì)經(jīng)營者集中的界定來看,都可以得出經(jīng)營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現(xiàn),都是各自經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經(jīng)濟(jì)實(shí)力聚集在超越合法范圍之時(shí),勢必受到各國反壟斷法規(guī)制的重要對(duì)象。

三、經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)形式

根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定,經(jīng)營者集中的具體情形表現(xiàn)為如下:

(一)經(jīng)營者合并“經(jīng)營者合并”是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)通過訂立合并協(xié)議,合并為一個(gè)企業(yè)的法律行為。經(jīng)營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續(xù)合并,它是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)合并時(shí),其中一個(gè)或一個(gè)以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為;二是新設(shè)合并,是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)組合成為一個(gè)新企業(yè)的法律行為,其原有兩個(gè)企業(yè)在存在。

(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)這一形式的經(jīng)營者集中又兩種情形,一是一個(gè)企業(yè)通過購買、置換等方式取的另一個(gè)企業(yè)的股權(quán),該企業(yè)成為另一個(gè)企業(yè)或幾個(gè)企業(yè)的控股股東并取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán);另一情形是一個(gè)企業(yè)通過購買、置換、抵押等方式取得另一個(gè)或幾個(gè)企業(yè)的資產(chǎn),該企業(yè)成為另一個(gè)或幾個(gè)企業(yè)的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü賢確絞餃〉枚云淥叩目刂迫ɑ蛘吣芄歡云淥呤泳齠ㄐ雜跋旃賾謖庖壞愕木叩目刂迫ê褪擁木齠ㄐ雜跋歟Ω美邇蹇毓曬啥褪導(dǎo)士刂迫蘇飭礁齦拍睢?毓曬啥侵福鱟識(shí)鈁加邢拊鶉喂咀時(shí)咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實(shí)際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關(guān)系、協(xié)議等其他原因,能夠?qū)嶋H控制公司行為的人。反壟斷法對(duì)于控制權(quán)和對(duì)經(jīng)營者施加決定性影響的規(guī)定是考慮到控股股東與實(shí)際控制人的概念差異,從而來規(guī)制通過合同方式形成的經(jīng)營者集中。

四、《反壟斷法》規(guī)制的不足與完善

我國《反壟斷法》的出臺(tái),對(duì)經(jīng)營者集中的情況在法律上做出了明確的規(guī)定,在確定經(jīng)營者集中的三種表現(xiàn)形式下,對(duì)經(jīng)營者集中的申報(bào)、審查都做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》第21條規(guī)定:“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào),未申報(bào)的不得實(shí)施集中。”第23條規(guī)定:“經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)集中,應(yīng)當(dāng)提交下列文件、資料:申報(bào)書;集中對(duì)相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;集中協(xié)議;參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一會(huì)計(jì)年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。申報(bào)書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實(shí)施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。”第27條還規(guī)定了審查經(jīng)營者集中的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn),主要涉及參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對(duì)市場的控制力;相關(guān)市場的市場集中度;經(jīng)營者集中對(duì)市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;經(jīng)營者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;經(jīng)營者集中對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關(guān)于審查,《反壟斷法》第25條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者提交的符合本法第二十三條規(guī)定的文件、資料之日起三十日內(nèi),對(duì)申報(bào)的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查,作出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定,并書面 通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定前,經(jīng)營者不得實(shí)施集中。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經(jīng)營者可以實(shí)施集中。”第26條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實(shí)施進(jìn)一步審查的,應(yīng)當(dāng)自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢,作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定,并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定,應(yīng)當(dāng)說明理由。審查期間,經(jīng)營者不得實(shí)施集中。”對(duì)于這一條還規(guī)定必要情況下反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以延長第二階段審查時(shí)限,但延長的期限最長不超過60日。

從我國反壟斷法對(duì)經(jīng)營者集中的申報(bào)和審批來看,在一定程度上要求達(dá)到一定程度的企業(yè)并購進(jìn)行申報(bào),在審查上也具有靈活性等優(yōu)點(diǎn),但在具體的執(zhí)行中是仍然存在不足的,具體來說:

(一)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不足《反壟斷法》僅在21條中規(guī)定,經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào),但卻沒有規(guī)定具體的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。雖然在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的規(guī)定》中明確了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn),但從具體實(shí)踐及各國經(jīng)驗(yàn)來看,關(guān)于申報(bào)企業(yè)上一年度在全球和中國境內(nèi)的營業(yè)額的規(guī)定過低。因此,從反壟斷法禁止的對(duì)市場競爭有嚴(yán)重?fù)p害的合并來看,應(yīng)調(diào)整經(jīng)營者集中申報(bào)的最低限度。

(二)關(guān)于審查的完善《反壟斷法》對(duì)于經(jīng)營者集中申報(bào)的審查規(guī)定6項(xiàng)審查的標(biāo)準(zhǔn),但是其中的一些標(biāo)準(zhǔn)存在不確定性,第4、5項(xiàng)規(guī)定的“經(jīng)營者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響以及經(jīng)營者集中對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”存在操作上的問題,應(yīng)該說反壟斷法的目的在于保證維護(hù)公平的市場競爭和對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)。而對(duì)于其他有關(guān)經(jīng)營者及國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不應(yīng)列為其審查標(biāo)準(zhǔn)及效率中的考慮因素,在這一點(diǎn)上應(yīng)做出相應(yīng)的法律規(guī)制的調(diào)整。另外對(duì)于相關(guān)市場、市場集中度、產(chǎn)品市場等概念的界定不明確,建議應(yīng)在法律中予以相關(guān)明確界定。當(dāng)然,對(duì)于《反壟斷法》的實(shí)施,這是一個(gè)重要環(huán)節(jié),在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的規(guī)定》出臺(tái)的同時(shí),在操作上我們?nèi)匀恍枰暾闹贫ā⑼晟凭唧w配套的操作細(xì)則來保障《反壟斷法》對(duì)壟斷行為的有效規(guī)制。

五、經(jīng)營者集中審查的豁免

在反壟斷法中規(guī)定的適用豁免是指,在某些特定領(lǐng)域中,盡管存在限制競爭或聯(lián)合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態(tài)或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現(xiàn)在我國《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中的規(guī)定中則是:“經(jīng)營者能夠證明該集中對(duì)競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會(huì)公共利益的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對(duì)經(jīng)營者集中不予禁止的決定。”應(yīng)該說第28條關(guān)于經(jīng)營者集中審查的豁免是具有進(jìn)步性和實(shí)踐意義的。我們在借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí),審查的豁免體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)公共利益的追求,使在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的執(zhí)行上能找到一個(gè)平衡點(diǎn),從而維護(hù)了國家市場經(jīng)濟(jì)秩序的有序發(fā)展。

六、國家安全性審查及法律責(zé)任

當(dāng)然,對(duì)于《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)制中,還存在涉及外資并購和法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。我國《反壟斷法》第31條規(guī)定:“對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外,還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。”第48條規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的,由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),可以處五十萬元以下的罰款。”關(guān)于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關(guān)的國家經(jīng)濟(jì)安全性問題,因此在審查機(jī)關(guān)上應(yīng)該具備相應(yīng)的審查機(jī)構(gòu)和審查程序。最后,對(duì)于法律責(zé)任的規(guī)定則是應(yīng)對(duì)經(jīng)營者集中的重要法律救濟(jì),同時(shí)也使得反壟斷法對(duì)違法行為的規(guī)制具有可操作性。

第11篇

    論文摘要:金融危機(jī)減少了江蘇省農(nóng)業(yè)引進(jìn)外資的數(shù)量,降低了農(nóng)業(yè)利用外資的效益。國際上,發(fā)展中國家農(nóng)業(yè)引進(jìn)外資呈上升趨勢,但中國也面臨著周邊發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的引資競爭;在國內(nèi),農(nóng)業(yè)利用外資擁有良好的經(jīng)濟(jì)、法律與政策環(huán)境。應(yīng)當(dāng)在充分認(rèn)識(shí)當(dāng)前國內(nèi)外形勢的基礎(chǔ)上,完善農(nóng)業(yè)引資政策,改善投資環(huán)境,提高農(nóng)業(yè)企業(yè)創(chuàng)新能力,并對(duì)外資并購和訂單農(nóng)業(yè)進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)管,以增強(qiáng)江蘇省農(nóng)業(yè)吸引外資的能力。

    利用外資發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè),不僅可以彌補(bǔ)農(nóng)業(yè)資金缺口,而且外資還是資本、專利及相關(guān)技術(shù)的結(jié)合體,其對(duì)農(nóng)業(yè)增長的作用是多方面的,特別是在轉(zhuǎn)移現(xiàn)代技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)、發(fā)展關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級(jí)方面有著重要作用。因此,外資政策是中國經(jīng)濟(jì)政策中相當(dāng)重要的一環(huán)。探討金融危機(jī)對(duì)我省農(nóng)業(yè)利用外資的影響,對(duì)完善涉農(nóng)外資政策有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

    一、金融危機(jī)對(duì)江蘇農(nóng)業(yè)利用外資的影響

    (一)農(nóng)業(yè)利用外資數(shù)量減少

    2007年中期,美國發(fā)生了次級(jí)貸款危機(jī),隨后危機(jī)又演變成為金融風(fēng)暴,美、歐、日三大經(jīng)濟(jì)體均受到影響。2008年上半年,跨國并購交易額比2007年下半年減少29%。2009年前9個(gè)月,全球并購?fù)顿Y總額為16200億美元,同比下降37%。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì),2008年全球外國直接投資下降了約21%,由2007年的1.83萬億美元減至1.45萬億美元,預(yù)計(jì)2009年還會(huì)下降30%左右。受不斷深化的金融危機(jī)影響,2008年發(fā)達(dá)國家獲得的外國直接投資總額比2007年減少了32.7%,降為8401億美元。2008年流入發(fā)展中國家的外國直接投資為5177億美元,增長了3.6%,但增幅遠(yuǎn)低于2007年。

    在這樣的國際形勢下,中國利用外資的數(shù)量也大幅下滑。2009年1-8月,全國新批設(shè)立外商投資企業(yè)14131家,同比下降24.82%;實(shí)際使用外資金額558.67億美元,同比下降17.52%。外資大省江蘇也不例外,2009年1-5月,江蘇省新批外資項(xiàng)目1391個(gè),同比下降20%,協(xié)議外資154.5億美元,同比下降25%,實(shí)際到賬外資107.5億美元,同比下降18%。

    江蘇農(nóng)業(yè)利用外資的情況也因金融危機(jī)的暴發(fā)而發(fā)生逆轉(zhuǎn)。2007年全省新批外商投資農(nóng)業(yè)項(xiàng)目390個(gè),增資項(xiàng)目114個(gè),協(xié)議注冊外資27.87億美元,同比增長25.7%,實(shí)際利用外資13.12億美元,同比增長24.4%。2008年,受全球金融危機(jī)的影響,農(nóng)業(yè)利用外資新批、增資項(xiàng)目同比減少,但項(xiàng)目質(zhì)量、規(guī)模有所提高,協(xié)議、實(shí)際利用外資與去年基本持平。2008年1-12月全省新批外商投資農(nóng)業(yè)項(xiàng)目290個(gè),同比減少25.64%;增資項(xiàng)目89個(gè),同比減少21.93%;協(xié)議外資27.58億美元,同比基本持平;實(shí)際利用外資13.32億美元,同比增加1.54%。但是2009年1-6月,江蘇省農(nóng)業(yè)協(xié)議注冊外資7.2億美元,同比下降15.5%;實(shí)際利用外資1.9億美元,同比下降43.3%,下降幅度明顯加大。

    (二)農(nóng)業(yè)利用外資的效益降低

    農(nóng)業(yè)利用外資的目的之一,是促進(jìn)外向型農(nóng)業(yè)的發(fā)展,而農(nóng)產(chǎn)品出口是外向型農(nóng)業(yè)的一個(gè)重要方面。2009年1-7月,中國農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)出口總額為505.2億美元,同比下降12.5%。其中,出口212.6億美元,同比下降8.2%;進(jìn)口292.6億美元,同比下降15.3%。7月當(dāng)月,農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)出口總額為86.5億美元,同比下降6.4%;其中,出口額、進(jìn)口額及逆差分別為32.9億美元和53.6億美元,同比分別下降9.9%和4.1%。外商投資企業(yè)進(jìn)出口也下降較多。1-8月,外商投資企業(yè)進(jìn)出口總額為7325.29億美元,同比減少22.57%;其中出口4048.27億美元,同比減少22.23%;進(jìn)口3277.22億美元,同比減少22.99%。

    江蘇農(nóng)產(chǎn)品出口形勢與全國一致。2002-2008年,江蘇農(nóng)產(chǎn)品出口總量分別是6.56億美元、7.99億美元、8.74億美元、10.42億美元、13.83億美元、16.38億美元、19.79億美元,總增幅達(dá)210.7%。但是到2009年1-5月份,全省農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)出口總額29.21億美元,其中,出口6.53億美元,同比下降17.6%;進(jìn)口22.68億美元,同比下降11.9%。蘇南五市出口2.96億美元,同比下降19.47%;蘇中三市出口1.52億美元,同比下降21.12%;蘇北五市出口2.05億美元,同比下降11.55%。單月農(nóng)產(chǎn)品出口連續(xù)第7個(gè)月同比下降,降幅14.96%。從市場看,1-5月份全省對(duì)日本、韓國、美國和歐盟等4大傳統(tǒng)市場的出口額分別為1.36億美元、5.102萬美元、1.2億美元和1.06億美元,同比增幅分別為-11.3%、-14%、-8.7%和14.2%,僅對(duì)歐盟的出口出現(xiàn)回升。農(nóng)產(chǎn)品出口下降阻礙了外向型農(nóng)業(yè)的發(fā)展,降低了農(nóng)業(yè)利用外資的效益。

    二、應(yīng)對(duì)危機(jī)應(yīng)把握的涉農(nóng)外資投資形勢

    (一)農(nóng)業(yè)利用外資的國際形勢

    第一,聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織的《2009世界投資報(bào)告》指出,在全球FDI持續(xù)下降的情況下,投資于農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的FDI卻一路飆升。從整體上看,當(dāng)前投入農(nóng)業(yè)的外資總量較低,但增長迅猛。20世紀(jì)90年代末,全球每年流入農(nóng)業(yè)的FDI還不到10億美元,但是在2005-2007年,年流入量增加了2倍,達(dá)到30億美元。第二,全球經(jīng)濟(jì)和金融危機(jī)以及不斷加快的經(jīng)濟(jì)衰退,不僅嚴(yán)重影響了全球FDI的前景,也改變了FDI的格局。2008年發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體外資流入增速有所減緩,但仍保持了持續(xù)增長的態(tài)勢,在全球FDI流量中所占比例飆升至43%。而發(fā)達(dá)國家FDI流入量出現(xiàn)了大幅度下降,驟降29%,流入量僅為9620億美元。第三,中國在吸引外資方面面臨著來自高低端兩個(gè)市場的激烈競爭:在低端領(lǐng)域,中國勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)吸引外資正面臨來自周邊發(fā)展中國家的挑戰(zhàn);在高端領(lǐng)域,中國難敵發(fā)達(dá)國家的競爭。

    (二)農(nóng)業(yè)利用外資的國內(nèi)形勢

    第一,中國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)日益融合。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代,中國已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了全面的開放,許多世界品牌在中國出現(xiàn),與此同時(shí)“中國制造”在全世界流行。在世界經(jīng)濟(jì)的分工與合作中,中國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。第二,目前國內(nèi)資金供給充裕。2006年外資占國內(nèi)固定資產(chǎn)投資總額的比重僅為5.04%,已低于發(fā)展中國家平均水平。2008年8月,中國金融機(jī)構(gòu)人民幣各項(xiàng)存款余額為45萬億元,同比增長19.28%,居民儲(chǔ)蓄和企業(yè)存款分別超過和接近20萬億元,銀行資金充裕。目前中國外匯儲(chǔ)備已超過1.8萬億美元,躍居世界第1位。第三,中國經(jīng)濟(jì)依然保持較快增長。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議近期對(duì)241家跨國公司的一項(xiàng)問卷調(diào)查顯示,全球金融危機(jī)期間中國仍然成為對(duì)外資最具吸引力的國家,排名第2-5位的國家依次為印度、美國、俄羅斯、巴西。從長遠(yuǎn)來看,跨國公司仍看好中國,將其列為全球最有吸引力的投資地。2009年8月全國實(shí)際使用外資金額74.99億美元,同比增長7%,自2008年10月以來首度正增長,引資形勢出現(xiàn)好轉(zhuǎn)。第四,利用外資的法制環(huán)境日益完善。為推進(jìn)運(yùn)用法律手段來調(diào)整和管理外國投資,中國先后制定頒布了60多種外資法規(guī),到目前為止,已形成一個(gè)由各種專項(xiàng)立法及相關(guān)的單行法律·法規(guī)相互聯(lián)系的外國投資法體系。第五,國民待遇取代了優(yōu)惠外資的政策環(huán)境。內(nèi)外資企業(yè)所得稅的統(tǒng)一標(biāo)志著中國利用外資政策進(jìn)入了一個(gè)新的歷史階段,外資企業(yè)在華享受20多年的超國民待遇走向終結(jié)。此外,外資企業(yè)單獨(dú)享受的稅前扣除優(yōu)惠、生產(chǎn)性企業(yè)再投資退稅優(yōu)惠、納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間上的優(yōu)惠等今后也將與內(nèi)資企業(yè)統(tǒng)一。外資企業(yè)在城鎮(zhèn)土地使用上的超國民待遇政策2008年初已經(jīng)結(jié)束。事實(shí)上,目前在國家層面上,外資在華享受的超國民待遇已經(jīng)所剩無幾。

    (三)外商投資的新趨勢

    第一,從全球跨國投資的方式看,并購在相當(dāng)長的時(shí)間里一直是跨國投資的主要方式。現(xiàn)階段中國利用外資的主要方式仍是“綠地投資”,即投資建廠。這主要是受中國相對(duì)低廉的土地資源和勞動(dòng)力資源以及中國資本市場不夠完善等因素所影響,但是,由于近年來中國自然成本以及勞動(dòng)力成本不斷上升,“綠地投資”在中國的優(yōu)勢已不如周邊其他國家,并購重組將成為中國利用外資的主要形式。第二,跨國公司參與農(nóng)業(yè)的形式不限于外國直接投資,還包括訂單農(nóng)業(yè),如外國超級(jí)市場或食品加工商訂立明確規(guī)定價(jià)格、數(shù)量、質(zhì)量和其他要求的合同,來跨國采購農(nóng)產(chǎn)品。目前,跨國公司在全世界范圍內(nèi)實(shí)施的訂單農(nóng)業(yè)遍及110多個(gè)發(fā)展中國家和中等發(fā)達(dá)國家,涉及到的農(nóng)產(chǎn)品品種很多,有些情況下占農(nóng)產(chǎn)品總量的份額也很大。食品加工和超市等跨國公司投資訂單農(nóng)業(yè),使得跨國公司參與該行業(yè)的實(shí)際規(guī)模成倍擴(kuò)大。2007年,農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的外國直接投資存量為320億美元,但2005-2007年,僅投入食品和飲料行業(yè)的外國直接投資就超過400億美元。

    三、進(jìn)一步強(qiáng)化江蘇農(nóng)業(yè)利用外資的對(duì)策

    (一)堅(jiān)持吸引外資的基本政策

    最近兩年,民間對(duì)于外資進(jìn)入中國農(nóng)業(yè)和糧食領(lǐng)域的質(zhì)疑比較多。由于中國經(jīng)濟(jì)是一種投資驅(qū)動(dòng)型經(jīng)濟(jì),外資對(duì)中國投資具有巨大影響。當(dāng)前,全球絕大多數(shù)國家都在進(jìn)一步推進(jìn)投資自由化,以改善投資環(huán)境。中國在過去20多年中之所以成為全球化的少數(shù)贏家之一,與中國采取的正確地利用外資戰(zhàn)略密切相關(guān)。目前中國國內(nèi)資金供給較為充裕,然而跨國投資的實(shí)踐表明,資金盈缺并不是決定資金流向最重要的因素,發(fā)達(dá)國家吸收了全球2/3以上的跨國投資,美國和英國是吸收投資最多的國家。這是因?yàn)?資本流動(dòng)中搭載著技術(shù)、知識(shí)、管理、觀念、人才、品牌、市場等要素,吸收外資與集成全球優(yōu)勢要素往往是“一攬子”的過程。這個(gè)特性對(duì)發(fā)展中國家尤為重要,也是我們繼續(xù)積極有效利用外資的主要著眼點(diǎn)。

第12篇

內(nèi)容提要: 在審理《反壟斷法》所指的經(jīng)營者集中案件時(shí)，抗辯制度是對(duì)統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的合理補(bǔ)充，以避免實(shí)質(zhì)審查過于僵化的弊端。目前，國際上已經(jīng)形成了比較先進(jìn)的抗辯制度，其中以效率抗辯和破產(chǎn)企業(yè)抗辯最為通行。相較于國際上企業(yè)并購實(shí)質(zhì)審查中的抗辯事由和具體內(nèi)容，我國《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中抗辯體系的規(guī)定顯得過于簡單和原則。建議以法律形式正式引進(jìn)效率抗辯和破產(chǎn)企業(yè)抗辯，同時(shí)完善我國經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查的抗辯體系。

企業(yè)并購是各國競爭立法的重要組成部分，我國《反壟斷法》中與之相對(duì)應(yīng)的概念是經(jīng)營者集中。對(duì)企業(yè)并購案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查需要樹立一定的標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)也并非絕對(duì)，幾乎沒有一個(gè)國家會(huì)對(duì)所有符合實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)并購交易一視同仁地予以反對(duì)，當(dāng)事方企業(yè)總會(huì)被賦予某些抗辯權(quán)利，使其能令自己參與的并購交易雖然產(chǎn)生了明顯的反競爭效果，但是仍然能夠基于某種理由獲得通過，即獲得實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的豁免，其中相關(guān)的理由就被稱為抗辯事由。抗辯權(quán)是企業(yè)并購實(shí)質(zhì)審查的重要內(nèi)容，因?yàn)樗赡苁挂恍┍緛砦茨芡ㄟ^監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)測試的并購交易獲得起死回生的效果。經(jīng)過長期的相關(guān)立法與司法實(shí)踐，國際上已經(jīng)形成了比較先進(jìn)的抗辯制度，其中以效率抗辯和破產(chǎn)企業(yè)抗辯最為通行，同時(shí)不排除其他抗辯事由的補(bǔ)充。相對(duì)于國際上企業(yè)并購實(shí)質(zhì)審查中的抗辯事由和具體內(nèi)容，我國《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中抗辯體系的規(guī)定顯得過于簡單和原則，因此大有改善之空間。

一、經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查中的效率抗辯

我國《反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者能夠證明該集中對(duì)競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對(duì)經(jīng)營者集中不予禁止的決定。”可以看出，我國《反壟斷法》對(duì)效率抗辯持有明確的肯定態(tài)度，這是與國際潮流相一致的。但是《反壟斷法》并沒有對(duì)效率的具體含義和構(gòu)成條件作出進(jìn)一步說明，商務(wù)部的配套性文件中也沒有補(bǔ)充說明，因此效率因素作為一種抗辯事由，尚缺乏實(shí)際操作性，難以在經(jīng)營者集中的實(shí)質(zhì)審查中切實(shí)發(fā)揮作用。

效率抗辯的理論基礎(chǔ)來自于美國芝加哥大學(xué)效率學(xué)派，以及威廉姆森教授著名的“合并福利權(quán)衡模型”。[1]一般來說，企業(yè)并購可以產(chǎn)生顯著的效率，容許企業(yè)之間進(jìn)行并購可以更好地利用現(xiàn)有資產(chǎn)，使得聯(lián)合后的企業(yè)能比原先兩個(gè)獨(dú)立的企業(yè)實(shí)現(xiàn)更低的成本。效率包括節(jié)省成本，現(xiàn)有產(chǎn)能的綜合利用，規(guī)模經(jīng)濟(jì)以及像網(wǎng)絡(luò)規(guī)模或產(chǎn)品質(zhì)量等需求方面的效率，還包括在并購實(shí)體刺激下發(fā)生的有利于競爭的變化，如對(duì)研發(fā)活動(dòng)進(jìn)行整合，這樣反過來會(huì)刺激投資去推動(dòng)科技市場上的產(chǎn)品升級(jí)發(fā)展。效率可以使市場競爭加劇，以避免企業(yè)并購所帶來的任何破壞競爭的不利影響。例如，市場上兩個(gè)規(guī)模較小的企業(yè)通過合并而獲得效率，這樣他們就可以對(duì)市場上規(guī)模更大的競爭者施以強(qiáng)大的競爭壓力。[2]

20世紀(jì)80年代至21世紀(jì)初，美國、歐盟、加拿大、英國、澳大利亞、德國、愛爾蘭、日本、巴西、羅馬尼亞等分別修訂了有關(guān)企業(yè)并購的政策法規(guī)，明確規(guī)定將效率納入企業(yè)并購反壟斷審查中，甚至可以在一樁并購交易被實(shí)施或完成以后進(jìn)行運(yùn)用。[3]由于在國情、經(jīng)濟(jì)和法律理論基礎(chǔ)、政策沿革和反壟斷政策的目標(biāo)等方面的不同，各國（地區(qū)）將效率納入企業(yè)并購反壟斷審查制度的做法主要包括以下方面：效率納入企業(yè)并購反壟斷審查制度的條件要求；不同效率類型納入企業(yè)并購反壟斷審查時(shí)采用的方式；權(quán)衡效率與反競爭效果的社會(huì)福利標(biāo)準(zhǔn)等。雖然這些差異至今難以調(diào)和，但是國際上承認(rèn)效率抗辯的法域都要求效率抗辯的成立必須同時(shí)符合以下幾個(gè)主要條件。

首先，企業(yè)并購產(chǎn)生的效率必須是重大的。如歐盟委員會(huì)在其制定的合并指南中要求，效率要符合重大的特點(diǎn)。至于什么是重大，并沒有明確的概念。最可能的解釋是“足以抵消合并對(duì)消費(fèi)者造成的潛在損害”，也就是說效率要超過并購交易帶來的反競爭效果。為此目的，歐盟委員員會(huì)采納了浮動(dòng)計(jì)算法，要求“可能的競爭消極效果越大，歐盟委員會(huì)需要確認(rèn)的效率也越高”。

其次，企業(yè)并購產(chǎn)生的效率能夠傳遞到消費(fèi)者身上。在司法管轄區(qū)內(nèi)，消費(fèi)者福利是企業(yè)并購審查制度的關(guān)注目標(biāo)之一。只有那些可能轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上的效益（如減少可變成本、較低水平的價(jià)格）才會(huì)被考慮到評(píng)估之中。在采用總體經(jīng)濟(jì)福利標(biāo)準(zhǔn)的地方，除了那些有利于消費(fèi)者的效率因素外，其他效益因素也會(huì)被考慮，如廠商以利潤形式所獲得的效益（如固定成本的減少），但是大多數(shù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)廠商效益的增加不予考慮，這主要是出于企業(yè)并購控制政策上的原因，因?yàn)榇蠖鄶?shù)國家（地區(qū)）認(rèn)為企業(yè)并購控制體制的核心在于保護(hù)消費(fèi)者福利的不至于減少。世界競爭網(wǎng)絡(luò)組織（ICN）關(guān)于并購指南的研究報(bào)告認(rèn)為，在一些適用效率抗辯的法域，確定和評(píng)估效率收益不是采用消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)，而是一些其他福利標(biāo)準(zhǔn)（如整體經(jīng)濟(jì)福利）。[4]美國法律則要求效率必須向消費(fèi)者轉(zhuǎn)移，方式有兩種：一是低價(jià)，二是高質(zhì)量。消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)在并購企業(yè)所取得的效率中取得合理的分享比例，從其購買的商品或接受的服務(wù)中享受價(jià)格或質(zhì)量方面的經(jīng)濟(jì)效率。歐盟合并指南也要求效率必須能夠被傳遞到消費(fèi)者身上，[5]認(rèn)為消費(fèi)者必須從企業(yè)并購所實(shí)現(xiàn)的效率中獲益，這也反映了歐盟的并購控制法乃至整個(gè)競爭法所追求的價(jià)值取向和根本目標(biāo)。

但是，不同法域?qū)οM(fèi)者應(yīng)當(dāng)在多大程度上分享效率仍然存在爭論，因?yàn)檫@涉及到競爭法的核心問題，即該目標(biāo)是否是為了最大化分配效率（至于這是否構(gòu)成消費(fèi)者剩余或生產(chǎn)者剩余并不重要），或者從通過降低價(jià)格或提高質(zhì)量將生產(chǎn)者效率傳遞給消費(fèi)者的意義上說，該目標(biāo)是否是為了使消費(fèi)者剩余達(dá)到最大化。如果后者是競爭法的目標(biāo)，并且如果從企業(yè)并購中獲得的效率多數(shù)是源于生產(chǎn)者剩余而非消費(fèi)者剩余，那么企業(yè)并購能導(dǎo)致資源分配效率提高的事實(shí)一般就不一定能證明其存在的必要性。

第三，產(chǎn)生的效率為企業(yè)并購所特有。企業(yè)并購所特有的效率是指效率并非是在企業(yè)并購之外產(chǎn)生或獲得的。對(duì)這一要求進(jìn)行核查，需要對(duì)替代方案，即非企業(yè)并購型合作進(jìn)行規(guī)范和量化，但是只有此類實(shí)用的商業(yè)替代方案才值得考慮。這個(gè)概念表明，如果有可以不通過企業(yè)并購，且能以較低的代價(jià)達(dá)成效率目標(biāo)的替代方式，那么這種效率就不是企業(yè)并購所特有的。首先，這個(gè)條件是一種合理要求，因?yàn)楦偁幏ūＷo(hù)的是市場的競爭結(jié)構(gòu)，如果真的能夠獲得其他替代方式，認(rèn)可該效率的理由就不存在了。其次，具有較低代價(jià)的替代方式往往是指通過合資、許可或更改并購結(jié)構(gòu)等方式取得。美國1992年《合并指南》對(duì)這種非企業(yè)并購所特有的效率給予了否認(rèn)。歐盟委員會(huì)也要求將并購活動(dòng)產(chǎn)生的效率與可能的替代方式進(jìn)行比較，結(jié)果必須符合商業(yè)實(shí)踐。但是如果主張其他的企業(yè)也可以獲得同樣的效率，但這個(gè)企業(yè)并未出價(jià)；或者主張通過合資的方式也可以實(shí)現(xiàn)同樣的效率，但這種合作關(guān)系從來就沒有被考慮過；又或者主張通過企業(yè)的內(nèi)部擴(kuò)張就可以實(shí)現(xiàn)該效率需求，但該產(chǎn)業(yè)的增長率卻無法支持這種擴(kuò)張等，這些都明顯不符合商業(yè)實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。相反，出價(jià)企業(yè)的效率主張、被考慮的合資所能夠?qū)崿F(xiàn)的節(jié)約、并購前的成本節(jié)約計(jì)劃等，這些都符合商業(yè)實(shí)踐的要求。這就說明，相關(guān)方必須有支持主張的前置行動(dòng)，才能符合這一標(biāo)準(zhǔn)。

第四，企業(yè)并購產(chǎn)生的效率具有可證實(shí)性。并購發(fā)生后具體效率的提高是很難被評(píng)估的，通常當(dāng)事方企業(yè)需要具有企業(yè)并購提高效率的最好知識(shí)。然而，對(duì)于許多并購交易來說，這種主觀的自我效率評(píng)估往往被證明是錯(cuò)誤的。而且，當(dāng)并購當(dāng)事方企業(yè)將材料提交給監(jiān)管機(jī)構(gòu)或相關(guān)法院時(shí)，他們往往具有夸大這些效率因素的明確動(dòng)機(jī)。主張效率方面的證據(jù)通常只有并購各當(dāng)事方企業(yè)掌握著，這些證據(jù)包括企業(yè)管理層決策并購交易的一些內(nèi)部文件、企業(yè)管理層向股東所作的解釋報(bào)告、金融市場的預(yù)期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關(guān)于效率收益的大小和類型的報(bào)告等。如果條件容許的話，效率及其所得的收益應(yīng)該被量化。不同國家（地區(qū)）的法律大多規(guī)定，只有那些在企業(yè)并購后能在相對(duì)合理的較短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)的效率才會(huì)在評(píng)估中予以考慮。雖然如何對(duì)效率進(jìn)行評(píng)估在實(shí)踐中非常困難，但是總的說來，擬議中的效率在并購交易發(fā)生后開始的時(shí)間越晚，其歸于事實(shí)上的效率的可能性就越小，這是一個(gè)大體的考量方法。

二、經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查中的破產(chǎn)企業(yè)抗辯

我國《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中僅有涉及公共利益可豁免的籠統(tǒng)規(guī)定，并沒有直接規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度，但是由商務(wù)部等六部委于2006年9月8日開始實(shí)施的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第54條作了如下的規(guī)定，并購一方當(dāng)事人可以向商務(wù)部和國家工商行政管理總局申請審查豁免的情形包括：可以改善市場公平競爭條件的；重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；可以改善環(huán)境的。可見，我國已經(jīng)在經(jīng)營者集中審查制度中考慮破產(chǎn)企業(yè)抗辯的問題，但是《規(guī)定》僅限于外資并購境內(nèi)企業(yè)的情形，與《反壟斷法》中經(jīng)營者集中的范圍差距甚遠(yuǎn)。相比之下，國際上流行的破產(chǎn)企業(yè)抗辯通常具有嚴(yán)格的實(shí)體上和程序上的要求。同時(shí)，破產(chǎn)企業(yè)抗辯作為實(shí)體審查要件，應(yīng)該在有關(guān)經(jīng)營者集中的實(shí)體審查部分中提出，而《規(guī)定》將其置于外資并購境內(nèi)企業(yè)案件的申報(bào)環(huán)節(jié)，視為相關(guān)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的豁免情形，甚為不當(dāng)。

破產(chǎn)企業(yè)抗辯最早從案例法發(fā)展而來，其核心含義是：如果實(shí)施企業(yè)并購的當(dāng)事方企業(yè)能夠證明有一方參與企業(yè)為瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，那么監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)該并購交易可能不予干涉。[6]破產(chǎn)企業(yè)抗辯運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理之一是“如果并購當(dāng)事方企業(yè)之一的破產(chǎn)迫在眉睫，這將導(dǎo)致該企業(yè)的資產(chǎn)退出相關(guān)市場，并購不可能創(chuàng)設(shè)或加強(qiáng)市場支配力或便利其行使該種力量。在此條件下，并購后的競爭結(jié)構(gòu)并非比禁止并購后的競爭結(jié)構(gòu)要壞”。[7]由于瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)通常只能成為并購交易中的目標(biāo)，因此通常被稱為目標(biāo)企業(yè)。

一般來說，破產(chǎn)企業(yè)抗辯在各法域的適用條件都極其嚴(yán)格，成功使用該抗辯必須同時(shí)滿足以下條件：（1）必須證明目標(biāo)企業(yè)已經(jīng)陷入惡化的財(cái)務(wù)狀況，并且如果不進(jìn)行企業(yè)并購，該企業(yè)及其資產(chǎn)不久將會(huì)退出市場。因此，主張破產(chǎn)企業(yè)抗辯必須提交目標(biāo)企業(yè)的財(cái)務(wù)信息，并委托財(cái)務(wù)和會(huì)計(jì)方面的專家進(jìn)行審計(jì)。加拿大的企業(yè)并購控制法雖未規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度，但是該國監(jiān)管機(jī)構(gòu)會(huì)通過使用一種類似的方法即財(cái)務(wù)破產(chǎn)測試，[8]來達(dá)到相類似的抗辯效果。（2）目標(biāo)企業(yè)沒有重組的重大前景，這包括對(duì)基本業(yè)務(wù)或財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)進(jìn)行的重組。在這種情況下，確定適當(dāng)?shù)姆词聦?shí)[9]通常是非常困難的。即使那些處于嚴(yán)重財(cái)務(wù)狀況的企業(yè)，通常也能生存下去和恢復(fù)起來。換句話說，破產(chǎn)企業(yè)抗辯需要測評(píng)的是：如果沒有企業(yè)并購的話，目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)是否必定無可挽回地退出市場。如果目標(biāo)企業(yè)的破產(chǎn)可能性僅僅是由于短期的財(cái)務(wù)困難，那么這通常不能成為抗辯理由，而是應(yīng)該去衡量該企業(yè)長期的運(yùn)營前景。挪威政府在提交給OECD的報(bào)告中涉及到一個(gè)啤酒廠的案例，該案中涉及的核心問題是從長期看一個(gè)即將破產(chǎn)的企業(yè)是否有可能或有能力收回投資運(yùn)營的成本。挪威政府在其報(bào)告中指出，如果沒有該合并，該企業(yè)極有可能被迫退出市場。監(jiān)管機(jī)構(gòu)在此的第一項(xiàng)任務(wù)是評(píng)估目標(biāo)企業(yè)是否即將破產(chǎn)。在啤酒廠案件中，目標(biāo)企業(yè)提交的財(cái)務(wù)報(bào)告說明該企業(yè)只是短期經(jīng)營困難，另有證據(jù)表明，其可以利用現(xiàn)代化的產(chǎn)品設(shè)施和知名品牌的效應(yīng)而較容易地獲得產(chǎn)量的擴(kuò)大。因此，挪威的價(jià)格主管機(jī)構(gòu)建議否決該項(xiàng)并購，但是該建議沒有獲得企業(yè)并購監(jiān)管當(dāng)局的支持，部分原因是其認(rèn)為如果該合并的目標(biāo)企業(yè)不被合并的話，從長期看不能在市場上生存下去。[10]（3）沒有比現(xiàn)在的并購者具有更小反競爭效果的購買者。多數(shù)承認(rèn)破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度的法域要求，只有市場上沒有出現(xiàn)其他能夠比現(xiàn)在的并購企業(yè)帶來更小的反競爭效果的購買企業(yè)時(shí)才能適用該抗辯。當(dāng)一個(gè)企業(yè)瀕臨破產(chǎn)時(shí)，如果出現(xiàn)其他可選擇的企業(yè)愿意收購該企業(yè)及其資產(chǎn)，那么即使沒有擬議中的并購交易，也未必會(huì)出現(xiàn)目標(biāo)企業(yè)及其資產(chǎn)被迫退出相關(guān)市場的可能。退一步講，即使面臨破產(chǎn)時(shí)對(duì)該企業(yè)及其資產(chǎn)的出售將不可避免，市場上其他競爭者為獲得該企業(yè)的市場份額和資產(chǎn)而相互競爭，這比將目標(biāo)企業(yè)的市場份額和資產(chǎn)整個(gè)轉(zhuǎn)移給一個(gè)單一的買家要好得多。這就要求目標(biāo)企業(yè)已經(jīng)嘗試了在市場中尋求其他合理的替代方案以收購其資產(chǎn)，并為此作出了真誠的努力，但未獲成功。

綜合上述三點(diǎn)，破產(chǎn)企業(yè)抗辯雖然在某些國家得到承認(rèn)，但適用非常苛刻，比如在愛爾蘭，當(dāng)事方企業(yè)不但需要證明目標(biāo)企業(yè)一定會(huì)破產(chǎn)，還需要證明通過銷售其資產(chǎn)的所得已經(jīng)不能超過相關(guān)市場中通過某企業(yè)收購該資產(chǎn)所獲得的清算價(jià)值。難怪該國的企業(yè)并購監(jiān)管機(jī)構(gòu)競爭管理局曾表示“在實(shí)踐中很少能滿足這樣的條件”。同樣，按照克羅地亞市場競爭保護(hù)局2004年7月的《并購控制指引》第8．2．4．1條規(guī)定，[11]相關(guān)企業(yè)必須證明目標(biāo)企業(yè)已經(jīng)長時(shí)間（至少是連續(xù)3年）失去了其市場占有，并且在這種情況下，唯一的選擇是在短時(shí)間內(nèi)讓該目標(biāo)企業(yè)破產(chǎn)或進(jìn)行清算。另外，還應(yīng)該證明的是沒有其他企業(yè)對(duì)獲得該目標(biāo)企業(yè)的控制感興趣。

值得一提的是，美國在并購法歷史上對(duì)傳統(tǒng)的破產(chǎn)企業(yè)抗辯進(jìn)行了發(fā)展，衍生出了兩類新型的破產(chǎn)企業(yè)抗辯：一是破產(chǎn)分企業(yè)抗辯；二是準(zhǔn)破產(chǎn)企業(yè)抗辯。

美國司法部在1982年《橫向合并指南》中首次提出了“破產(chǎn)分企業(yè)抗辯”理論，規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)抗辯也可以適用于被收購企業(yè)是某個(gè)大型企業(yè)的分企業(yè)或者子企業(yè)的情況。在之后的1992年《橫向合并指南》中明確規(guī)定了破產(chǎn)分企業(yè)抗辯的適用條件：（1）分企業(yè)在經(jīng)營的基礎(chǔ)上具有負(fù)現(xiàn)金流。（2）如不出售，分企業(yè)的資產(chǎn)將會(huì)被迫退出市場。（3）收購企業(yè)是有利于競爭者的唯一購買者。從以上這些條件可以看出，美國企業(yè)并購監(jiān)管當(dāng)局在適用破產(chǎn)分企業(yè)抗辯時(shí)比破產(chǎn)企業(yè)抗辯本身的要求更為嚴(yán)格。而在案件的審理中，美國法院對(duì)于破產(chǎn)分企業(yè)抗辯的態(tài)度并不明確，甚至一直予以回避。究其原因可能是：一是適用這一抗辯可能會(huì)促使企業(yè)將虧損額分?jǐn)偟礁鱾€(gè)分企業(yè)上，或者在分企業(yè)的資產(chǎn)上做手腳，使其符合破產(chǎn)分企業(yè)抗辯的要求；二是法院在很多場合傾向于適用“通用動(dòng)力抗辯”來代替“破產(chǎn)分企業(yè)抗辯”。

準(zhǔn)破產(chǎn)企業(yè)抗辯的出現(xiàn)則是基于“通用動(dòng)力案”的判決。[12]通用動(dòng)力企業(yè)以股權(quán)收購的形式收購美國電力煤炭企業(yè)，后者是一家采用煤條帶開采技術(shù)的煤炭生產(chǎn)商。美國司法部反托拉斯局對(duì)這一合并交易提起訴訟，主張根據(jù)所收集的證據(jù)，該市場最大的4家企業(yè)所占的市場份額為75％，而合并的兩家企業(yè)的市場份額分別為12．9％和8．9％，因此在特定市場上的煤礦工業(yè)呈現(xiàn)出少數(shù)企業(yè)持有很大市場份額的態(tài)勢，在這種情況下如果進(jìn)行合并，合并企業(yè)的市場份額將獲得實(shí)質(zhì)性的提高，由此將導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)氖袌黾小５貐^(qū)法院在審理該案時(shí)并未支持司法部這一主張，反而認(rèn)為該合并并不會(huì)減少煤炭行業(yè)的競爭，這是因?yàn)楸皇召彽拿绹娏γ禾科髽I(yè)的煤炭儲(chǔ)備已經(jīng)衰竭，不足以在將來形成與其他煤炭生產(chǎn)商的競爭，因此基本不具備影響競爭的實(shí)力。最高法院支持了地區(qū)法院根據(jù)相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)、歷史和可能的未來狀況等方面的證據(jù)所作的決定。最高法院判決認(rèn)為，依據(jù)影響市場的（市場集中度）其他因素可以得出結(jié)論，該項(xiàng)交易的結(jié)論不會(huì)實(shí)質(zhì)性削弱競爭或具有造成實(shí)質(zhì)性削弱競爭的威脅。

該判決在破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度的發(fā)展中實(shí)現(xiàn)了重大的理論突破。它表明收購一個(gè)沒有瀕臨破產(chǎn)但至少是弱勢競爭者的企業(yè)也可能得到支持，從而大大拓展了破產(chǎn)企業(yè)抗辯的適用范圍。

三、經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查中的其他抗辯

我國《反壟斷法》第28條將效率和社會(huì)公共利益并列在同一條款中作為抗辯的可能事由，是比較有特色的做法。但暫且不論社會(huì)公共利益被置于哪個(gè)位置，《反壟斷法》并沒有對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)作出進(jìn)一步的說明，比如何為社會(huì)公共利益，其包含哪些方面的內(nèi)容，達(dá)到“符合社會(huì)公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)至少需要滿足哪些條件等，這就使得社會(huì)公共利益作為經(jīng)營者集中的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的組成部分也好，作為與效率抗辯平行的另一種抗辯機(jī)制也好，都缺乏實(shí)際的可操作性。

因此，除了效率抗辯和破產(chǎn)企業(yè)抗辯之外，不排除有其他抗辯事由存在于各國（地區(qū)）的企業(yè)并購控制制度中，比如阿爾巴尼亞法律規(guī)定，如果占有市場支配地位的企業(yè)能夠向競爭管理局證明其所實(shí)施的并購行為具有諸如技術(shù)、法律或商業(yè)上的客觀理由，那么可能避免被質(zhì)疑濫用支配地位。相信隨著審查實(shí)踐的推移，國際上還可能會(huì)有新型的抗辯形式出現(xiàn)。

但復(fù)雜的是，其他的一些抗辯事由多散見于不同的企業(yè)并購控制制度中，與各國（地區(qū)）競爭政策的價(jià)值取向直接相關(guān)，因此難以作出清晰的歸納。但是，公共利益標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是一個(gè)比較常見的抗辯事由，采用這一抗辯事由的國家有以色列、巴巴多斯、菲律賓、[13]馬其頓、巴基斯坦等，其普遍關(guān)注的是由企業(yè)并購活動(dòng)帶來的價(jià)格水平、產(chǎn)品質(zhì)量或數(shù)量、提供特殊商品或服務(wù)的規(guī)律性及條件等的變化是否會(huì)損害公眾的利益，[14]或者是否會(huì)使消費(fèi)者或經(jīng)濟(jì)體系受到損害。[15]菲律賓和巴基斯坦都認(rèn)為，市場支配力或壟斷權(quán)本身不必然被禁止，除非其是不合理的或者過度的，并且對(duì)其禁止或者采取行動(dòng)是維護(hù)公共利益所必需的。由于發(fā)展中國家或者經(jīng)濟(jì)水平與我國相似或偏低的國家普遍注重大眾利益，因此對(duì)公共利益抗辯的運(yùn)用就更為明顯。

四、完善我國經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查的建議

綜合上述分析，筆者認(rèn)為，我國《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查的規(guī)定不妨可以從效率抗辯、破產(chǎn)企業(yè)抗辯以及社會(huì)公共利益抗辯等方面作一完善。

（一）對(duì)經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查中的效率抗辯之建議

首先，應(yīng)該確立效率抗辯為經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查的組成部分。許多企業(yè)并購審查的先進(jìn)立法或指引性文件，如美國、歐盟的合并指引（指南），都將效率抗辯作為企業(yè)并購實(shí)質(zhì)審查的一部分，我國可以考慮效仿。將效率作為一個(gè)單獨(dú)考慮的因素納入到經(jīng)營者集中的反壟斷審查工作中，可以幫助避免有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的集中化交易遭到禁止。作為具體負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中審查機(jī)構(gòu)的商務(wù)部[16]，可以考慮為經(jīng)營者集中的抗辯制度專門制定規(guī)范性文件，將具體內(nèi)容詳列其中，以補(bǔ)充《反壟斷法》第28條的籠統(tǒng)規(guī)定。

其次，應(yīng)認(rèn)定成功援引效率抗辯需要滿足一定的構(gòu)成要件。以上所述的國際上普遍使用的四大效率抗辯的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)被我國所采用。第一，集中交易帶來的效率必須是重大的，重大到足以抵消其對(duì)市場競爭帶來的不利影響，否則，效率抗辯將毫無意義。第二，集中交易帶來的效率將有益于消費(fèi)者福利，這是大多數(shù)國家（地區(qū)）的立法政策，也是我國國情的需要。有益于消費(fèi)者的要求可以防止經(jīng)營者利用生產(chǎn)者效率增加所帶來的社會(huì)總收益增加來掩蓋消費(fèi)者利益受損的事實(shí)，保證消費(fèi)者利益至少在集中交易進(jìn)行之后不被損害。第三，效率應(yīng)當(dāng)為經(jīng)營者集中所特有。如果通過內(nèi)部增長、戰(zhàn)略聯(lián)盟、授權(quán)經(jīng)營等反競爭效果較低的經(jīng)營者合作方式可以進(jìn)行替代，那么該效率就不是經(jīng)營者集中所特有的。[17]第四，效率必須可以被證實(shí)。由于效率抗辯的核心在于效率帶來的福利超過經(jīng)營者集中帶來的反競爭效果，為了防止效率抗辯的濫用，必須提高證據(jù)的證明要求。證明責(zé)任分配給參與集中的經(jīng)營者承擔(dān)，但是商務(wù)部可以主動(dòng)調(diào)查、發(fā)揮輔助作用。

（二）對(duì)經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查中的破產(chǎn)企業(yè)抗辯之建議

首先，應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查中建立破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度。成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家（地區(qū)）大多在其企業(yè)并購控制制度中規(guī)定了類似于破產(chǎn)企業(yè)抗辯的豁免制度。從我國的現(xiàn)實(shí)市場情況出發(fā)，宏觀市場環(huán)境的持續(xù)轉(zhuǎn)軌和現(xiàn)代企業(yè)制度下各類企業(yè)的優(yōu)勝劣汰，使得企業(yè)的破產(chǎn)、兼并在我國廣泛存在，而且已經(jīng)成為一條優(yōu)化市場資源配置的重要途徑。這個(gè)現(xiàn)實(shí)的大前提不可逆轉(zhuǎn)。如果說有效競爭是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的持久動(dòng)力，那么如何發(fā)揮破產(chǎn)、兼并提高競爭效率的作用，又不導(dǎo)致因?yàn)槭袌鼋Y(jié)構(gòu)被破壞而出現(xiàn)的反競爭效果，就是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在維持有效競爭過程中不能回避的重要問題。所以在對(duì)經(jīng)營者集中進(jìn)行審查時(shí)，合理地借鑒和吸收國際通行的破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度，有利于更好地實(shí)現(xiàn)《反壟斷法》的立法宗旨。[18]

有學(xué)者認(rèn)為，破產(chǎn)企業(yè)抗辯是出于效率原則和社會(huì)公共利益的考慮，因?yàn)獒槍?duì)破產(chǎn)企業(yè)的并購可能會(huì)避免失業(yè)、降低企業(yè)拍賣帶來的成本上升以及提高并購效率。筆者認(rèn)為，各國（地區(qū)）實(shí)踐表明，破產(chǎn)企業(yè)抗辯和效率抗辯是互相聯(lián)系的，這主要表現(xiàn)在：（1）在大多數(shù)情況下，只有產(chǎn)生企業(yè)并購所特有的效率，收購破產(chǎn)企業(yè)才能避免其資產(chǎn)退出市場。實(shí)際上，企業(yè)破產(chǎn)是市場競爭性過程的一部分，它要么是由于企業(yè)內(nèi)部管理的問題引起的，要么是由于外部需求變化而產(chǎn)生的產(chǎn)能過剩導(dǎo)致的。在此條件下，企業(yè)并購可以成為一種有效的手段，將資源優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟(jì)效率。（2）與效率抗辯相同，收購破產(chǎn)企業(yè)因?yàn)榭梢员苊馄髽I(yè)破產(chǎn)帶來的失業(yè)、人員流動(dòng)、成本上升等問題，因而可以帶來效率的提高。正如美國最高法院在國際鞋業(yè)訴美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)一案中所指出的那樣，“破產(chǎn)會(huì)給股東帶來損失，給工廠所在的社區(qū)帶來損失。”所以，破產(chǎn)企業(yè)抗辯所持有的一部分理由就是企業(yè)并購可以帶來社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益。難怪有些學(xué)者認(rèn)為破產(chǎn)企業(yè)抗辯應(yīng)當(dāng)被包括在效率抗辯中。

但是破產(chǎn)企業(yè)抗辯與效率抗辯之間的不同也是顯而易見的，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是價(jià)值取向不同。雖然美國最高法院在早期的判決中更多地考慮了破產(chǎn)對(duì)企業(yè)股東和周邊社區(qū)的影響，但是這受到學(xué)者的激烈批評(píng)，最高法院在其以后的判決中也未再堅(jiān)持該看法。有學(xué)者認(rèn)為，破產(chǎn)企業(yè)抗辯的核心在于，企業(yè)并購不會(huì)對(duì)市場結(jié)構(gòu)帶來重大改變從而實(shí)質(zhì)性減少競爭。在大多數(shù)情況下，即使破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)將退出市場，收購破產(chǎn)企業(yè)也不會(huì)提出競爭性問題，因?yàn)槭袌錾暇哂凶銐虻母偁幮约s束以制約并購實(shí)體。[19]美國現(xiàn)行的《橫向合并指南》規(guī)定，如果一項(xiàng)合并符合破產(chǎn)企業(yè)抗辯，則該項(xiàng)合并不會(huì)創(chuàng)設(shè)或增強(qiáng)市場力量。而效率抗辯的核心在于企業(yè)并購帶來了反競爭的影響，但是由于效率收益大于反競爭的不利后果而被允許。二是適用范圍不同。破產(chǎn)企業(yè)抗辯適用的要件極其嚴(yán)格，根據(jù)美國司法部的統(tǒng)計(jì)，破產(chǎn)企業(yè)抗辯最終得到支持的很少。而效率因素的內(nèi)容比較寬泛，企業(yè)只要證明一樁并購交易帶來的效率通過提供低價(jià)格和高質(zhì)量的商品等方式提高了消費(fèi)者福利，雖然該并購可能帶來反競爭的影響，但是其帶來的重大的經(jīng)濟(jì)效率足以大于或抵消該反競爭的影響，該并購就能得到支持。

因此，以效率抗辯或公共利益因素來代替破產(chǎn)企業(yè)抗辯，否認(rèn)其獨(dú)立性的理論具有明顯的弊端，不能完全解釋實(shí)踐中出現(xiàn)的破產(chǎn)企業(yè)抗辯。依據(jù)其他國家（地區(qū)）的先進(jìn)立法、司法實(shí)踐以及ICN的研究成果，筆者認(rèn)為，將破產(chǎn)企業(yè)抗辯作為一項(xiàng)獨(dú)立的抗辯事由引入我國《反壟斷法》中的經(jīng)營者集中審查制度是可行的，也是具有現(xiàn)實(shí)意義的。

其次，成功援引破產(chǎn)企業(yè)抗辯需要滿足以下構(gòu)成要件：（1）適用破產(chǎn)企業(yè)抗辯必須首先證明目標(biāo)經(jīng)營者財(cái)務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，如果不發(fā)生經(jīng)營者集中，其資產(chǎn)將不可避免地退出市場。（2）目標(biāo)經(jīng)營者不存在重組的重大可能。如果該經(jīng)營者破產(chǎn)僅僅是因?yàn)槎唐诘呢?cái)務(wù)困難，那么這樣的理由尚不能成為抗辯理由，而是應(yīng)該去衡量其長期的運(yùn)營前景。據(jù)以證明目標(biāo)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)已經(jīng)陷入不可挽回地步的證據(jù)可能來自該經(jīng)營者董事會(huì)的文件或者該經(jīng)營者考慮通過多種方式改變其困境的其他戰(zhàn)略性文件。同時(shí)，還必須考慮是否所有的再融資方案都已經(jīng)被該經(jīng)營者努力探索和用盡。（3）不存在反競爭效果更小的選擇辦法。目標(biāo)經(jīng)營者應(yīng)該有證據(jù)證明其已努力尋找比計(jì)劃的集中交易中的購買者具有更小反競爭效果的購買者，但未獲成功。也就是說，其必須能夠證明市場上沒有其他任何可信任的競標(biāo)人，并且已經(jīng)嘗試了所有其他可能的選擇。假設(shè)理論上所有潛在的收購方都有機(jī)會(huì)參與到拍賣或類似收購該目標(biāo)經(jīng)營者的過程中去，那么一般可以表明該目標(biāo)經(jīng)營者已經(jīng)嘗試了所有其他可能的選擇。如果這樣的過程沒有進(jìn)行，則可以對(duì)其他經(jīng)營者是否有興趣收購該目標(biāo)經(jīng)營者及其相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行合理的評(píng)估。

（三）完善經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)審查中的社會(huì)公共利益抗辯

有不少學(xué)者或?qū)W術(shù)論文主張取消社會(huì)公共利益作為經(jīng)營者集中審查的抗辯理由。[20]筆者認(rèn)為，單純從反壟斷法的專門法作用來看，這樣的觀點(diǎn)具有合理性，但是從目前各發(fā)展中國家及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有限的國家之立法實(shí)踐來看，要將社會(huì)公共利益的概念完全分離出反壟斷立法，是比較困難的，因?yàn)槭袌龅拈_放程度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也必然會(huì)影響到該法的立法宗旨。因此，對(duì)于我國來說，目前主要的問題不是取不取消社會(huì)公共利益這一因素，而是如何解決認(rèn)定的問題，使其更好地服務(wù)于我國的經(jīng)營者集中控制制度。

這里值得注意的是，2006年修訂的《規(guī)定》第54條指出：“有下列情況之一的并購，并購一方當(dāng)事人可以向商務(wù)部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：第一，可以改善市場公平競爭條件的；第二，重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；第三，引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；第四，可以改善環(huán)境的。”以上涉及社會(huì)公共利益內(nèi)容的條款，似乎對(duì)理解《反壟斷法》中的“社會(huì)公共利益”有所助益。

誠然，要對(duì)“社會(huì)公共利益”作出準(zhǔn)確界定是一件極其復(fù)雜和棘手的事情，但法律至少應(yīng)當(dāng)包括必要的解釋，使得商務(wù)部在運(yùn)用其自由裁量權(quán)的同時(shí)，也有一定的法律原則可以遵循，在這樣的情況下，即使有如《規(guī)定》中的籠統(tǒng)原則也是一種進(jìn)步。

注釋:

[1]該模型在其1968年發(fā)表的《作為一種反壟斷辯護(hù)的經(jīng)濟(jì)效益：福利權(quán)衡》一文中被提出。

[2]see ICN Merger Guidelines Workbook，for the Fifth Annual ICN Conference in Cape Town，ICN Merger Working Group：Investigation and Analysis Subgroup，April 2006，F(xiàn)4—F6．

[3]同上注；衛(wèi)新江：《歐盟、美國反壟斷規(guī)制比較研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第110～112頁。

[4]值得注意的是，“效率抗辯”這個(gè)詞經(jīng)常被濫用，將并購交易后的整個(gè)效率納入到競爭效果的分析中。因此，它不是真正法律意義上的“抗辯”。

[5]See EC Horizontal Merger Guidelines，para．84．

[6]該原則由美國1982年《橫向并購指南》奠定基礎(chǔ)。

[7]同前注[2]，第66頁。

[8]see OECD Policy Rounable：Failing Firm Defence 1995，p．8．

[9]企業(yè)并購尚未發(fā)生時(shí)的競爭形勢被稱為“反事實(shí)”（counterfactual），即假設(shè)存在某一事實(shí)前提，它能反映某一并購當(dāng)事方將來的破產(chǎn)以及對(duì)手損失的任何結(jié)果，如果并購當(dāng)事方企業(yè)之一瀕臨破產(chǎn)，那么即使該并購交易被禁止，并購前的競爭條件也不會(huì)起到積極作用。同前注[7]。

[10]同前注[8]，第5頁。

[11]該《并購控制指引》并沒有法律約束力。

[12]See United States v．Gen Dynamics Corp．，415 U．S．486（1974）

[13]參見菲律賓1987年《憲法》第19章第12務(wù)。

[14]參見以色列1988年《限制性貿(mào)易習(xí)慣法》第21條。

[15]參見巴巴多斯2002年～2019年《公平競爭法》第20（6）條。

[16]參見2008年7月28日出臺(tái)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于國務(wù)院反壟斷委員會(huì)主要職責(zé)和組成人員的通知》（（2008）104號(hào)）和商務(wù)部新聞辦公室于2008年8月22日的《商務(wù)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》。

[17]參見王東杰：《效率納入企業(yè)兼并反壟斷審查中的國外政策》，《生產(chǎn)力研究》2006年第7期。

[18]我國《反壟斷法》第1條規(guī)定的該法宗旨是：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益。”